恶意串通违法发放贷款如何定性/孙振宇
作者:法律资料网 时间:2024-07-08 01:28:42 浏览:8383
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近年来，金融机构贷款滋生的一系列犯罪呈上升趋势。实务中，一些金融机构的信贷人员与借款人恶意串通后，采取发放贷款的形式，将金融机构的资金交由借款人使用，并造成重大损失。金融机构中发生的违法发放贷款行为和挪用资金有相似之处，这两种行为虽然都构成犯罪，但是两罪量刑上有较大差别。笔者认为，此类恶意串通违法发放贷款行为应当定性为挪用资金罪。
从主观故意来看，恶意串通违法发放贷款行为人主观故意是明知且侵犯国家金融机构资金所有权。具体来说，一是明知自己行为是违反法律法规并故意为之，且与借款人事先预谋串通、策划，此为款项使用人与挪用人之间的预谋。二是明知受贷主体不符合贷款条件，在正常条件下不可能通过审批而获取贷款，却规避相应规定，故意为之。三是明知借款人的贷款资料不符合规定，却故意不去调查，使审批程序流于形式并成为信贷人员挪用资金行为的一种掩饰。贷款是银行正常的经营业务，信贷人员利用办理贷款审批所掌握的资金就是通过正常审批手续而获取的贷款资金，信贷人员在办理审批手续之前已经明知借款人不符合贷款的条件，却利用自己的职务之便将不真实的申请贷款资料申报，利用职务之便达到了将信贷资金从单位挪用给借款人使用的目的。四是恶意串通违法发放贷款行为更多地表现为谋求非法利益。在办理此类案件中，基本上都伴随着受贿、行贿等行为，这种内外勾结式的犯罪对金融机构危害甚大。
从侵犯客体来看，违法发放贷款行为与恶意串通违法发放贷款行为侵犯的客体不同。违法发放贷款罪侵犯的是国家的金融管理秩序，主要表现虽然违反相关法律规章，超出法定权限，违反法定程序，但本质上仍是贷款行为，属于银行使用资金的职务行为。而恶意串通性违法发放贷款行为表现为金融机构工作人员利用职务便利，让不符合贷款条件的资料通过审批，从而顺利地获取贷款，使没有资格使用金融机构资金的人员顺利使用资金，并使金融机构的贷款审批程序成为一纸空文，此类行为侵犯的是金融机构的资金所用权而非国家的金融管理秩序。
综上，恶意串通性的违法发放贷款的行为实质是挪用资金，应当定性为挪用资金罪。
(作者:山东省菏泽市牡丹区人民检察院 孙振宇 桑丽)
风风雨雨财产刑
温跃
一、2010年2月10日最高法院颁布了《关于财产刑执行问题的若干规定 》引起人们对财产刑及其执行的关注。回顾一下建国以来关于财产刑的立法和在司法实践中执行的状况，有很多值得回味和发人深省的地方。
二、财产刑在我国立法上经历了“慎用”到“滥用”的过程。
1、刚建国那阵，出于废旧立新的豪情，“禁止援引伪六法许以罚金易科赎罪”“虽然也有财产刑罚的规定，但它与反动派的罚金办法，本质上并无丝毫相同之处，两者之间是有原则区别的。”这种原则区别表现为：
（1）对反革命的犯罪分子除严刑镇压外并得处以没收全部或一部财产的惩罚，将其掠自中国人民的财富，还给中国人民。
（2）对犯罪的人民，则除应本诸惩罚与教育相结合的方针，按其情节轻重，危害大小，依照人民法律处以应得之罪外，对财产刑，就必须是依据犯罪性质，实事求是，严肃而审慎的使用，而决不允许我们以感想代替政策法令，无根据地滥行处罚。
就（1）而言，财产刑扮演的不是剥夺犯罪人再犯能力的角色，而是完成伟大神圣的使命，就是剥夺“地主阶级和官僚资产阶级，以及代表这些阶级的国民党反动派及其帮凶们”的财产，使之归还“中国人民”。这里，财产刑显然不是刑罚，而是政治斗争的工具。
就（2）而言，显示了司法机关对财产刑的慎用。这种慎用，体现了司法机关对“伪六法许以罚金易科赎罪”的鄙视，和对“富有资财的坏分子逍遥法外，甚至敢于做出无顾忌地胡作非为的现象”的担心。说实话，体现了司法的人民性，因为人民当时很穷。同时体现了司法平等性，有钱人和没有钱人法律面前人人平等，有钱人不能用钱减轻惩罚。
因此，1950年1月8日最高人民法院华东分院《关于财产刑罚使用问题的指示》中，禁止对烟毒犯专科罚金，或虽非专科而准以罚金易换其已宣告的刑罚，所谓易科罚金；对业务过失致人于死、伤害、奸淫、遗弃婴儿致死等犯罪均不得科处罚金；属于贪图财产上不法利益的犯罪，可酌科罚金。但应依案犯的具体情况及历史性的根源，分别轻重判处徒刑，只有在仅处自由刑尚不足达到惩罚改造目的，而必须针对其贪图财产上不法利益的犯罪动机目的再附加财产刑处罚的情况下，才可并科罚金；科处罚金时，须足够地注意被告的经济负担能力，与其家庭生活生产情况；停止使用以罚金抵充徒刑的办法。
1960年5月12日最高人民法院《关于不能用罚金折服劳役问题的复函》中，再次强调对于“走私案件根据具体情节给予适当的刑事处分，不能以罚金折服劳役”。
2、79刑法制定那阵，拨乱反正，百废待兴，人民依然很穷，司法理念依然很淳朴，行政罚款远没有现在这么盛行，刑法上的罚金作为财产刑仅仅作为刑罚的点缀放在79刑法中的。 79刑法适用罚金的罪种有23个，可独立适用的14个。
在79刑法中，作为财产刑的没收财产刑的设置比较有意思：
（1）79刑法分则中反革命罪的所有罪名均可以并处没收财产。这体现了建国初期的思想：对反革命的犯罪分子除严刑镇压外并得处以没收全部或一部财产的惩罚，将其掠自中国人民的财富，还给中国人民。可见，79刑法中对没收财产刑的偏爱体现了把没收财产刑当成政治斗争的工具的思想，而不是体现剥夺罪犯再犯能力的功能。
（2）在79刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第七章妨害婚姻、家庭罪和 第八章渎职罪中，没有一个罪名设置没收财产和罚金，体现了建国初期的一直延续下来的思想：“业务过失致人于死、通奸、伤害、遗弃婴儿致死等犯罪，依照上述政策法令精神根本不能使用罚金处罚。尤其通奸处罚金更是奇怪现象，这样滥用财产刑，则不仅不能达到惩罚改造警戒的刑事政策目的，且最易发生富有资财的坏分子逍遥法外，甚至敢于做出无顾忌地胡作非为的现象，而这种现象，是新民主主义社会秩序所不容许发生的。”（1950年1月8日最高人民法院华东分院《关于财产刑罚使用问题的指示》）
（3）在79刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中，走私罪、投机倒把罪、伪造或者倒卖计划供应票证罪和伪造国家货币或者贩运伪造的国家货币罪，设置了没收财产刑。
（4）在79刑法分则第五章侵犯财产罪中，抢劫、惯窃、惯骗或者盗窃、 诈骗、抢夺和贪污罪，设置了没收财产刑。
（5）在79刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中， 引诱、容留妇女卖淫罪、制造、贩卖、运输鸦片、海洛英、吗啡或者其他毒品罪、盗运珍贵文物出口罪设置了没收财产刑。
总之，79刑法中财产刑的设置更多的是出于政治斗争工具的考虑（在反革命罪中），而在其它犯罪中相对设置较少，就罚金刑和没收财产刑比较而言，更喜欢使用没收财产刑。一者因为当时人们的经济观念没有现在这么强，而且较穷，还没有象如今社会这么喜欢动不动就用经济惩罚的手段，对穷人来说，用财产刑剥夺再犯能力没有什么意义，还不如判有期徒刑来得实惠有效。二者因为当时人们羞于谈论钱财，罚金给人以用钱赎刑的感觉，不如没收财产刑来得那么干脆和彻底，而且没收财产刑都是附加适用的，给人以打到在地再踏上一只脚的感觉。至于贝卡里亚“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”的观点，当时没有人敢提，甚至都不知道还有这么一说。“没收财产刑只能作为国家维护自身安全和社会安宁、打击敌对势力和特别严重的犯罪行为的一种特殊手段而谨慎使用，而不宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。”那是储槐植
等人的后话了。
3、到97刑法颁布的时候，社会面貌和人们观念已经发生很大变化了。一切向钱看成为了社会的主流意识形态，甚至牛顿力学中的时间都被骚动不安的中国人赋予了财产的意义：时间就是金钱！
97刑法在财产刑的制定上存在如下的社会背景：
（1）在新时代里，行政机关使用“以罚代管”的技艺已经炉火纯青了，凭借按罚款的一定比例的财政返还，行政机关聚集了巨额钱财，这让97刑法的立法者们感觉到一个财产刑时代的来临。如果再羞羞答答地设立、适用罚金刑等财产刑，不能让世界认识到中华大地已经国富民强了，何况在强劲的经济增长面前，在动不动就被行政罚款，交通违章罚两百都觉得区区小数、不足挂齿，恨不得罚个500、1000、20000元才过瘾的本能冲动面前，中国老百姓已经对罚款非常适应了、习惯了，承受能力增强了。面对行政违法的人，周围的看客都希望政府能够罚他个倾家荡产才过瘾，而对于刑事犯罪的人，刑法还慎用罚金等财产刑，实在脱离了我们的伟大时代了。
（2）随着改革开放的发展，各种贪利性犯罪层出不穷，都被逐步列入刑法的罪名中了，对贪利性犯罪，适用财产刑好像是天经地义的事情，既然罪犯是在钱上打主意的，那就让罪犯在钱上有所失吧，就像你强奸他人妻子，就让受害人丈夫强奸你妻子吧，一报还一报。晕死，原来这种对贪利性犯罪设置财产刑是出于以牙还牙的逻辑！
（3）不少学者、法官出国转了一圈，发现所谓的法治国家都大量使用罚金刑，在还没有搞清楚原委的情况下，生怕中国立法和司法不能与国际接轨，回来后阿Q式地奔走相告，人家早就“革命”了，我们也应“革命”！
国务院办公厅、中央军委办公厅关于重申不得到三线艰苦地区招聘科技人员的通知
国务院办公厅 中央军委办公厅
国务院办公厅、中央军委办公厅关于重申不得到三线艰苦地区招聘科技人员的通知
国务院办公厅、中央军委办公厅
国务院《关于科技人员合理流动的若干规定》（国发〔1980〕111号）下发实行两年来，各地区、各部门在促进人才的合理流动，充分发挥科技人员作用方面，做了许多工作，积累了经验，取得了成绩。但是，尚有一些地区和单位，违反国家有关规定，以“五不要”（即不要行
政介绍信，不要工资关系，不要户口，不要粮油关系，不要党团组织关系）的做法，随意到三线地区招聘科技人员和教师。这种错误作法，造成了三线艰苦地区科技人员外流日趋严重，不辞而别现象屡有发生，已影响了三线科技队伍的稳定。这种情况如不及早采取措施加以制止，将会干扰
三线战略后方的调整改革和今后任务的完成。为此特作如下通知：
一、重申国务院、中央军委批转国务院科技领导小组办公室等部门《关于稳定和加强国防科技工业三线艰苦地区科技队伍的若干政策问题的报告》（国发〔1984〕77号）的规定，各地区、各部门不得到三线艰苦地区科研、生产、教学单位招聘科技人员，那里的科技人才流动要有
领导、有计划、有组织地进行。科技人员要求调离，必须按干部管理权限经组织批准并办理交接手续后方可离开，不得不辞而别。
二、对已经不辞而别的人员，要按照不同情况，做出妥善处理。
根据国发〔1983〕111号文件关于大学、中专毕业生“在国家分配的岗位试用合格后，工作满三年方可允许合理流动”的规定，凡属一九八二年以来大学、中专毕业的学生，都要坚决动员其回原单位。其余人员，凡流向不合理，本人在原单位专业对口的，录用单位要密切配合原
单位做好本人的思想工作，尽量动员其归队，原单位要热情欢迎，不得歧视。凡流向合理、原单位又离得开的，经双方组织协商同意后，补办调动手续。
请各地区、各部门要按照《中共中央关于科学技术体制改革的决定》及有关规定，加强对人才流动的领导，发现问题及时纠正，使人才流动工作健康地发展。
1985年10月4日
