股东提起解散公司诉讼的同时能申请清算吗?/罗辉
作者:法律资料网 时间:2024-05-19 03:15:32 浏览:8204
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股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。根据法律规定，对于诉讼中原告的清算申请，法院会告知原告在人民法院判决解散公司后，依据公司法相关规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
相关法律可参考：
《公司法》第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事www.luohuilaw.com或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条 股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
相关法律可参考：
《公司法》第一百八十四条 公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事www.luohuilaw.com或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条 股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。
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试论我国民事诉讼和解制度之完善
叶知年
[摘 要]在诉讼和解性质与效力问题上，应以德国的试行和解制度与美国的诉讼和解制度为代表，作为构建我国民事诉讼和解制度的借鉴，进而结合我国司法实践的具体情况，以法院调解制度改革、《民事诉讼法》修改为契机，以诉讼和解与法院调解之间存在的天然联系为突破，将诉讼和解与我国民事诉讼的发展趋势结合起来，选择适合我国国情的民事诉讼和解理论；在我国未来民事诉讼和解制度的构建上，应明确规定诉讼和解的构成要件、程序上和实体上的特别要求、诉讼和解的效力及救济等问题。
[关键词] 民事诉讼 调解 和解 完善
基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解，一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定，诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。与此相对的，是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解” ，这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是，当当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一系列的问题：和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到，当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。诉讼和解在中国成为了事实上的摆设，许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解制度作一比较研究，以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。
一、诉讼和解的性质
（一）各国关于诉讼和解性质的学说
诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率，各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解，法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。
对于诉讼和解的性质，学界存有许多争议。主要有以下几种观点：
1、私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为，在本质上与诉讼外和解相同，经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约，肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以及日本的河本喜与之等均持此说，指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果，即发生终止诉讼的法律效果，是因为关于诉讼标的的争执已经结束，本案诉讼已缺乏诉讼的对象，故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中，就是为了对和解协议加以明证。 美国民事诉讼法学界亦多此说，但与德日学者不同，他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。
2、诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的，即按照产生何种法律上的效果，行为即需要具备何种法律规定的要件的理论，得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果，则表明和解具备诉讼上的要件，无疑就是诉讼行为的结论。德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。 其中，前者又称合意说，后者又称合同诉讼行为说。
3、两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果，另一方面也产生诉讼法上的效果。那么，根据产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推，产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为，但是在法律上，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为，并且，这两个行为是并存的。德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。在该学说内部，针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系，又分为不同的派别。
4、两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看，均只是一个行为，但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为，既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质，又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且，这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等支持此说，把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的主流观点。
（二）我国对诉讼和解性质的选择
私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解，诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的，这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度，清末师德、民国师日，新中国前期取法苏联，改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象，而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然，私法行为说并不适合我国国情。
诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达成过程中，当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。
两行为并存说内部，对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系，难以让人信服；而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系，但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为，始终令人费解。
两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受；恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。
事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。当然，就纯粹的理论探讨而言，笔者更倾向于两种性质竞合说。
诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动，事实上，诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到：诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时，在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时，更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系，因此，即使是一个经验事实，也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。 具体就诉讼和解来说，正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。
二、诉讼和解的效力
（一）各国关于诉讼和解效力的学说
诉讼和解的效力，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于，诉讼和解是否具有既判力，即是否具有与确定判决相同的效力，而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种：
1、既判力肯定说。这种学说认为，诉讼和解是判决的替代，则确定无疑地拥有既判力，除非诉讼和解中存在再审事由，才可依再审程序推翻原和解的效力；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。
2、既判力否定说。这种学说认为，确定判决具有既判力，即是说判决一经确定，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张，法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此，既判力实质上是一种国家权力，具有公权性质，而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言，不可能产生既判力。因此，当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者肯定此说。
3、限制的既判力说（折衷说）。这种学说的主要观点在于，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因，该和解就具有既判力；同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。
在具体的司法实践中，大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定，和解一旦成立，即具有与确定判决同等的效力。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利义务得以确定、创设或变更；第一审达成的和解，当事人不得上诉，上诉审中达成和解协议的，原审判决自然失效；并且，有的国家也赋予和解协议以可强制执行力，在一方不履行和解协议的情形下，另一方可以据此向法院申请强制执行。
英美法系国家的制度则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结，终结诉讼一般有两种方式：一是撤诉，撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定；二是“合意判决”，即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上，形成“合意判决”，合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力，并且具有既判力和强制执行力。
（二）我国对诉讼和解效力的选择
既然诉讼和解兼具两种性质，那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上，我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为，既判力的作用可以分为两个方面，一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张，另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下，既判力的作用主要体现于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在诉讼和解的情形下，由于关系到当事人的意思与陈述，后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时，首先应当注意到，既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论，那么，出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉，法院也不得不再次审理，这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累，而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是不当的。所以，对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断 ，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便与确定判决具有同等效力，可以终结诉讼，并且阻止当事人就同一标的再行起诉；同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。
限制的既判力说通过对既判力作用的不同侧面进行区分，使得诉讼和解的当事人可以因实体法上的瑕疵获得救济，与和解的性质理论相衔接；又不会导致当事人滥用权利，就原诉讼标的再行起诉、增加法院压力，不失为我国民事诉讼和解制度构建在理论上的恰当选择。由此引出的另一个问题是，当事人该如何就实体法上无效及撤销原因提出主张？是另行起诉还是继续旧诉讼？我们建议，我国在制度构建时选择继续旧诉讼，即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效与否，和解有效则法院宣告诉讼终结；和解无效，则继续原有的诉讼程序。如此，该诉讼中原有的诉讼状态能够原封不动的继续进行，可以减少诉讼成本；而且，原法官较之新案法官能更好地审查和解是否无效。
三、诉讼和解制度的具体程序设置
（一）德国的试行和解制度
1、诉讼和解的构成要件。主要包括：（1）和解必须在某个德国法院前订立，主要是诉讼法院，也可以是任何其他的以任意方式处理和解标的地普通法院。（2）应当是在已诉讼系属程序中订立和解，但在其他合适程序（如独立的证据程序、批准诉讼费用救助的程序以及和解程序）也可进行。在程序结束发生既判力之后不再可能订立诉讼和解。（3）诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人，第三人也可以加入诉讼和解。（4）和解标的是本案诉讼标的的全部或部分，也可以涉及与本诉讼没有关系的争点。这使得从整体上澄清双方当事人之间的法律关系成为可能。（5）诉讼和解的内容一定是双方当事人互相让步的结果，即使是相当小范围内的让步。
2、诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口头表示，在法院系属的程序范围内及其记录范围内，后者为有效性所需。记载了诉讼和解的诉讼记录必须向参与人宣读、出示或播放并由其同意，否则诉讼和解无效。（2）诉讼代理人有权订立和解。（3）法院对以和解方式结束的权利争议是否有管辖权和法院职务任命是否合法皆不影响诉讼和解的效力。
3、诉讼和解适合实体法的有效要件。即：（1）如果实体法对和解内容规定了形式，则该形式被诉讼记录代替。（2）双方当事人必须具有和解能力，即必须有权对诉讼标的订立和解。（3）如果和解标的是一项处分，则作处分的和解当事人必须具有处分权限。
4、诉讼和解的效力。诉讼和解首先是一个诉讼行为，它的效力当然首先表现于诉讼领域。在和解充分有效的情形下，权利争议结束，还没有发生既判力的判决也被消灭。如果和解存在可执行的内容，则具有强制执行力；但这并不意味着它对和解案件发生实质既判力的确认，它只是判决的代替。而诉讼和解在实体法上的效力，通常只有在和解规定了双方当事人的实体法律关系（有时也包括第三人的实体法律关系）时才发生。
5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质，诉讼法上的原因和实体法的原因都可导致和解的无效。如果实体法方面有自始无效的原因，则除实体法效力外，和解的诉讼法效力也被取消；如果诉讼法方面有无效的原因，则和解的诉讼效力不发生（即不发生诉讼终结），而实体方面是否无效，则属于个别情形，纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。
7、诉讼和解的救济。对诉讼和解无效性的裁判是在旧诉讼中进行的，即诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续；若在继续的旧诉讼中可能证实和解有效，则诉讼终结。此种情况类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在相应的审查后肯定其有效性的状态。如果法院认为和解无效，则可对之通过中间判决或者在对诉作出的终局裁判的理由中作出裁判；如果法院认为和解有效，则应通过终局判决（诉讼判决）确认权利争议已经通过诉讼和解终结。
（二）美国的诉讼和解制度
北京市劳动和社会保障局
北京市劳动和社会保障局关于北京市启用职业技能鉴定国家题库的通知
北京市劳动和社会保障局
各区、县劳动和社会保障局，各局、总公司、集团公司劳动、教育部门，各职业技能
鉴定机构：
为规范职业技能鉴定行为，提高职业技能鉴定的质量，根据劳动和社会保障部《关于启用职业技能鉴定国家题库的通知》（劳社部函〔1999〕154号）精神，我局决定自2000年7月1日起，正式启用职业技能国家题库（以下简称“国家题库”），现将有关事项通知如下：
一、国家题库北京分库的运行由市劳动和社会保障局职业技能鉴定中心统一管理。
二、从2000年7月1日起，各职业技能鉴定机构在组织国家题库北京分库已有职业（工种）的职业技能鉴定时，一律从国家题库北京分库中提取试题、试卷，不得擅自编制。
三、各职业技能鉴定机构在组织实施职业技能鉴定时，应严格执行北京市职业技能鉴定统一考试考务管理的有关规定。
四、各职业技能鉴定机构应该在2000年7月1日前做好启用职业技能鉴定国家题库的各项准备工作，积极征订《国家职业技能鉴定考试复习指导丛书》。
五、各鉴定机构在执行中有何问题请及时与市职业技能鉴定中心联系。
（1999年8月11日 劳社部函〔1999〕154号）
各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局），国务院有关部门劳动保障
工作机构：
我部决定自1999年10月1日起，启用职业技能鉴定国家题库（以下简称“国家题库”）。现将有关事项通知如下：
一、各地区、各部门在组织国家题库中已有的职业（工种）的职业技能鉴定时，一律从国家题库中提取试题。
二、各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）应在1999年10月1日前建立国家题库地方分库，经我部职业技能鉴定中心（以下简称“部中心”）验收合格后启用。
三、国家题库地方分库试题资源，按“有偿使用，以收补建，滚动开发”的原则，由部中心统一配置。
四、国家题库网络运行管理，按照《职业技能鉴定国家题库网络运行管理办法》（见附件）执行。部中心负责国家题库网络运行的技术支持，并组织实施题库的更新改造工作。
五、对国家题库中暂未列入的职业（工种），部中心将组织各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）和国务院有关部门劳动保障工作机构的职业技能鉴定指导中心制定题库开发计划，逐步扩大国家题库规模容量。
附件1：职业技能鉴定国家题库网络运行管理办法
第一条 为保证职业技能鉴定命题质量，实现职业技能鉴定统一命题管理，规范职业技能鉴定国家题库网络运行，根据《职业技能鉴定规定》（劳部发〔1993〕134号）和《职业技能鉴定国家题库网络建设工作方案》（劳部发〔1997〕120号），制定本办法。
第二条 职业技能鉴定国家题库（以下简称“国家题库”）包括劳动保障部总库、行业分库和地方分库。各地区、各部门组织的职业技能考核鉴定，凡国家题库已有的职业（工种）试题，一律从国家题库中提取，不得擅自编制。
第三条 国家题库网络是国家题库的运行机构，由我部职业技能鉴定中心（以下简称“部中心”）、国务院有关部门劳动保障工作机构的职业技能鉴定指导中心（以下简称“行业中心”）、各省、自治区、直辖市职业技能鉴定指导中心（以下简称“省中心”）组成。国家题库网络按统
一管理、规范运作、优质服务的原则进行管理。
第四条 部中心负责国家题库网络的管理、协调和运行监督，同时负责由全国统一鉴定职业（工种）和示范性职业（工种）组成的总库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定国家题库网络运行管理制度，并监督实施。
（二）规划国家题库网络建设，制定运行技术标准。
（三）认证国家题库运行机构资格。
（四）组织开发、更新改造国家题库试题资源。
（五）认定和颁布国家题库试题资源，并统一配置地方分库试题资源。
（六）认定国家题库命题专家和技术人员的资格。
（七）组织国家题库网络的技术指导和信息交流。
（八）组织开发、出版发行总库和地方分库配套资料。
（九）提供总库中已有职业（工种）的试卷服务。
（十）组织管理总库的运行和质量控制。
第五条 行业中心负责本行业特有职业（工种）行业分库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定行业分库运行管理细则。
（二）组织管理行业分库的运行和质量控制。
（三）组织开发行业分库试题资源，经部中心审定后联合发布实施。
（四）配置和管理行业分库人员与设备，并组织命题专家和技术人员的培训。
（五）组织开发和出版发行行业分库的配套资料。
（六）参与国家题库网络管理与技术信息交流。
（七）提供行业分库中已有职业（工种）的试卷服务。
（八）维护行业分库试题资源。
（九）接受部中心的业务指导和质量监督，并定期向部中心提供试卷使用情况的统计和分析报告。
第六条 省中心负责社会通用职业（工种）地方分库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定地方分库运行管理细则。
（二）组织管理地方分库的运行和质量控制。
（三）按照部中心的要求，承担地方分库试题资源的开发和更新改造工作。
（四）配置和管理地方分库人员与设备，并组织命题专家和技术人员的培训。
（五）承担总库和地方分库配套资料的发行工作。
（六）参与国家题库网络管理与技术信息交流。
（七）为本地区提供地方分库通用职业（工种）的试卷服务。负责本地区申请总库中已有职业（工种）的试卷服务。
（八）维护地方分库试题资源。
（九）接受部中心的业务指导和质量监督，定期向部中心提供试卷使用情况的统计和分析报告。
第七条 国家题库试题资源须按部中心发布的《国家职业技能鉴定命题技术标准》和有关规定组织开发和审定。
第八条 总库试题资源的修订、更新和改造由部中心负责组织；行业分库试题资源的修订、更新和改造由行业中心负责组织；地方分库试题资源的修订、更新和改造由部中心负责组织，省中心负责向部中心报告题库使用过程中发现的问题和对题库的改进建议。
第九条 各职业技能鉴定机构在申请国家题库试卷服务时，须填写部中心统一印制的考核鉴定试卷申请单，按不同职业（工种）分别向部中心、行业中心或省中心申请。
（一）属总库管理的，由行业中心或省中心向部中心申请。
（二）属行业分库管理的，向行业中心申请。
（三）属地方分库管理的，向省中心申请。
（四）尚未建立国家题库分库的行业或地区，直接向部中心申请。
第十条 部中心、行业中心、省中心对申请用卷单位进行资格审定和试卷申请内容核查无误后，按申请要求从题库中抽取试题、发送试卷。试卷印刷和发送按有关规定办理。
第十一条 国家题库网络采用有偿服务方式提供试卷服务。
第十二条 总库、行业分库、地方分库的运行质量分别由部中心、行业中心、省中心负责，其管理人员、命题专家和技术人员负责具体运行质量管理。
（一）管理人员负责：题库质量管理制度的实施，安排抽题组卷工作，总结题库运行情况和统计有关信息。
（二）命题专家负责：审定题库中所提取试卷的内容，修正突然发生的试卷错误，评估题库中试题资源和试卷服务的质量，编制非职业技能鉴定时所用组卷计划书。
（三）技术人员负责：国家题库专用软件的使用和一般维护，题库试题资源的安装、备份和管理，提取试卷。
第十三条 国家题库网络的运行质量监督由部中心会同部培训就业司统一组织。
第十四条 部中心统一组织对国家题库各分库的质量检查，质量检查采用不定期检查与年审相结合的方式进行。
（一）质量检查的内容按照《职业技能鉴定国家题库网络省（部）级分库运行机构资格标准》要求逐项检查。
（二）质量检查结果由部中心送部培训就业司核定后公布，并对成绩优秀者给予表彰，不合格者限期整改，半年内复检，复检仍然不合格的取消分库运行管理资格。
第十五条 国家题库网络运行接受社会监督，部中心、行业中心和地方中心都要建立举报制度，公布监督电话，对检举违反题库运行管理和试卷使用有关规定等问题，各地要认真查处。情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十六条 本办法由劳动和社会保障部负责解释，自发布之日起施行。
附件2：
首批职业技能鉴定国家题库
职业（工种）名单
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ 职业（工种）名称 ｜ 代码 ｜ 职业（工种）名称 ｜ 代码 ｜
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｜商品营业员 ｜03－013｜汽车驾驶员 ｜20－001｜
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｜制冷设备维修工 ｜03－048｜汽车维修工 ｜20－017｜
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｜家用电热器与电动器具维修工 ｜03－050｜长度量具计量检定工 ｜30－001｜
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｜服装设计定制工 ｜03－126｜长度量仪计量检定工 ｜30－002｜
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｜农艺工 ｜07－001｜电磁计量修理工 ｜30－015｜
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｜乳品检验工 ｜07－034｜食品检验工 ｜30－024｜
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｜家畜饲养工 ｜07－040｜纺织纤维分类分级检验工 ｜30－030｜
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｜饲料加工设备维修工 ｜07－060｜纺织纤维物理性能检验工 ｜30－031｜
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｜农机修理工 ｜07－130｜无线电机械装校工 ｜36－001｜
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｜铸造工 ｜09－001｜无线电装接工 ｜36－002｜
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｜锻造工 ｜09－005｜无线电调试工 ｜36－003｜
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｜热处理工 ｜09－009｜计算机系统操作工 ｜36－028｜
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｜模型工 ｜09－010｜计算机软件工 ｜36－030｜
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｜钳工 ｜09－015｜计算机文字录入处理员 ｜36－042｜
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｜工具钳工 ｜09－016｜家用电子产品维修工 ｜36－082｜
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｜镗工 ｜09－017｜摩托车调试修理工 ｜43－115｜
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｜车工 ｜09－018｜中式烹调师 ｜46－006｜
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｜铣工 ｜09－019｜西式烹调师 ｜46－007｜
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｜磨工 ｜09－021｜中式面点师 ｜46－008｜
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｜电工 ｜09－030｜西式面点师 ｜46－009｜
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｜维修电工 ｜09－031｜餐厅服务员 ｜46－010｜
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｜机修钳工 ｜09－032｜美发师 ｜46－011｜
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｜电焊工 ｜09－033｜美容师 ｜46－012｜
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｜分析工 ｜16－143｜按摩师 ｜46－013｜
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2000年1月14日
叶知年
[摘 要]在诉讼和解性质与效力问题上，应以德国的试行和解制度与美国的诉讼和解制度为代表，作为构建我国民事诉讼和解制度的借鉴，进而结合我国司法实践的具体情况，以法院调解制度改革、《民事诉讼法》修改为契机，以诉讼和解与法院调解之间存在的天然联系为突破，将诉讼和解与我国民事诉讼的发展趋势结合起来，选择适合我国国情的民事诉讼和解理论；在我国未来民事诉讼和解制度的构建上，应明确规定诉讼和解的构成要件、程序上和实体上的特别要求、诉讼和解的效力及救济等问题。
[关键词] 民事诉讼 调解 和解 完善
基于当事人对民商事纠纷本身享有自主解决的权利和对诉讼标的自由处分的权利，各国相当尊重当事人在民事诉讼中行使处分权所达成的和解，一般在民事诉讼法中都有关于诉讼和解的规定，诉讼和解在民事诉讼中的适用也是相当广泛而有效的。与此相对的，是我国民事诉讼中诉讼和解的缺位。我国现行《民事诉讼法》第51条规定“双方当事人可以自行和解” ，这似乎是赋予了诉讼当事人和解的权利。但是，当当事人想要行使这一权利时，却不得不面对一系列的问题：和解的条件、程序和效力等必要的相关规范都无法从现行的《民事诉讼法》中找到，当事人行使这一权利缺乏可靠的保障。诉讼和解在中国成为了事实上的摆设，许多人甚至并不知道在法院调解之外还有和解这一说。本文拟就诉讼和解制度作一比较研究，以期对建立和完善我国民事诉讼和解制度有所裨益。
一、诉讼和解的性质
（一）各国关于诉讼和解性质的学说
诉讼和解又称诉讼上的和解、裁判上的和解，是指双方当事人把他们对诉讼请求的主张相互让步的结果在诉讼上进行一致陈述的行为。在国外，广义上的诉讼和解既包括在诉讼程序中进行的和解，也包括诉讼提起前进行的“起诉前的和解”。一般认为，诉讼和解是双方当事人间达成的合意。在外国传统的民事诉讼中，受司法消极主义理论影响，法官对当事人达成诉讼上的和解一般持比较消极的态度，主要是为当事人提供一种对话、协商的渠道，而不是主动地向当事人提议和解或者积极地促成当事人间的和解。第二次世界大战以后，各国的诉讼数量不断增加，新的诉讼类型不断出现。为了提高诉讼效率，各国在本国的民事诉讼程序改革中，开始注重诉讼和解，法官在诉讼和解中扮演的角色也趋向积极。
对于诉讼和解的性质，学界存有许多争议。主要有以下几种观点：
1、私法行为说。这种学说认为诉讼和解是纯粹私法上的法律行为，在本质上与诉讼外和解相同，经由诉讼和解达成的和解协议属于私法上的和解契约，肯定了诉讼和解与私法上和解契约的连续性。德国的埃乌斯（Eccius）、柯勒（Kohle）、罗森贝克（Rosenberg）以及日本的河本喜与之等均持此说，指出诉讼和解之所以发生诉讼法上的效果，即发生终止诉讼的法律效果，是因为关于诉讼标的的争执已经结束，本案诉讼已缺乏诉讼的对象，故而赋予和解行为与确定判决同样的法律效果。各国法律规定应将和解协议记载于笔录之中，就是为了对和解协议加以明证。 美国民事诉讼法学界亦多此说，但与德日学者不同，他们不认为和解协议可以直接终结诉讼。
2、诉讼行为说。这种学说是通过一个简单的逻辑推理所得出的，即按照产生何种法律上的效果，行为即需要具备何种法律规定的要件的理论，得出了既然和解产生诉讼法上的法律效果，则表明和解具备诉讼上的要件，无疑就是诉讼行为的结论。德国的保罗（Palu）、比洛夫（Biilow）和日本的雉本朗造等持此说，认为诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为，是双方当事人通过互让而使诉讼终结的合意，或者说是关于终结诉讼的合同诉讼行为。 其中，前者又称合意说，后者又称合同诉讼行为说。
3、两行为并存说。这种学说认为诉讼和解一方面产生实体法上的效果，另一方面也产生诉讼法上的效果。那么，根据产生何种法律上的效果，就必须是何种法律性质的行为的逻辑反推，产生两种并存的法律效果的法律行为也一定是两种相应的法律行为的并存。诉讼和解从表面上看来尽管只存在一个行为，但是在法律上，却存在着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的终结诉讼的合意两个行为，并且，这两个行为是并存的。德国的赫尔维希（Hellwig）和日本的山田博士即持此说，主张诉讼和解是私法上的和解契约与终结诉讼合意的诉讼行为两者的并存。在该学说内部，针对诉讼和解中的私法行为与诉讼行为间是否存在联系，又分为不同的派别。
4、两行为竞合说。这种学说认为诉讼和解无论从现象或是法律上看，均只是一个行为，但这一个行为却是一个具有双重属性的特殊行为，既具有在当事人之间存在的私法上的和解契约的性质，又具备在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼合意的性质。而且，这一学说完全肯定了在诉讼和解的私法性质与诉讼性质之间存在交流与沟通。德国的施勒克（Schnke）、尼克逊（Nikisch）、莱特（Lent）和日本的加藤正治等支持此说，把诉讼和解看成是同一行为中含两种行为的属性。目前，这一学说是诉讼法学界的主流观点。
（二）我国对诉讼和解性质的选择
私法行为说强调诉讼和解乃是一种私法上的和解，诉讼和解达成的和解协议是私法契约。这一观点是建立在契约法的高度发达的基础上的，这也是私法行为说为英美法系国家广泛采用而被大陆法系国家弃如敝履的重要原因。我国的法律制度，清末师德、民国师日，新中国前期取法苏联，改革后又以德、日及我国台湾地区法律为重点研究学习对象，而合同法在我国的发展亦不过是十数年。显然，私法行为说并不适合我国国情。
诉讼行为说只把诉讼和解当做当事人间达成的终结诉讼的合意，而没有看到，在这一合意达成过程中，当事人对自身实体权利的处分以及和解成立后和解契约对当事人的约束力。这样的性质理论明显不适合概括诉讼和解这一法律行为的全貌。
两行为并存说内部，对于作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意这两者是否有联系存在着分歧。主流观点认为这两者是分别独立存在并且各自独立的发挥作用的，但也有部分学者认为两者间存在着不可分割的联系。前一种观点割裂了诉讼法与实体法之间的联系，难以让人信服；而后一观点固然坚持了诉讼法与实体法之间的天然联系，但在一个法律事实中存在两个交错不可分的法律行为，始终令人费解。
两行为竞合说与并存说的不同之处就在于，在诉讼和解私法方面和诉讼法方面的互通和交流这一点上，竞合说内部不存在有分歧，也就是说，竞合说坚持认为，如果诉讼和解存在私法上无效的原因，那么，在诉讼法上也必然导致该行为无效。而且，竞合说所提出的一个行为两种性质的说法，令人更易于接受；恰如人同时具有自然属性和社会属性、商品亦有使用价值与价值之两重性。
事实上，无论何种学说，均不能很好地解释在各国的司法实践中出现的关于诉讼和解效力的争议，而且，即使是在各个学说的内部也都存在着分歧。更值得注意的是，无论从何种学说出发，经过适当的修正，都可以导出相同的结论。这样一来，关于诉讼和解性质的争论可以说仅仅是一种试图将其在理论上进行说明的技巧性的论争。因此，在构建我国的诉讼和解制度时，不应太过拘泥于现有的关于诉讼和解性质的理论，更应该考虑的是目前我国司法实践对于这种制度的需要，即现实为什么需要这一制度，现实需要这一制度为何。毕竟，法律之所以被制定，就是为了满足人类的需要。而且，在法律发展史上，各种成文的法律概念都是在对现实存在的法律制度进行提炼的基础上产生的；而世界又是不断发展的，现在我们所提及的法律术语的含义与其诞生之初相比，虽然已经被大大丰富了，但是，面对丰富的法律实践，法学理论仍然常常心有余而力不足。当然，就纯粹的理论探讨而言，笔者更倾向于两种性质竞合说。
诉讼本身，就不是单纯的由诉讼法便可以完成的活动，事实上，诉讼即是实体法与诉讼法共同作用的“场”。张卫平教授曾经提到：诉讼法学在研究上将诉讼作为自己的研究对象时，在研究方法上也有必要从实体法和诉讼法两者的相互关系来把握诉讼现象。提倡实体法和诉讼法对立的二元观时，更要追求自然科学的研究方法。在现代法治体系中，形成了实体法和诉讼法两种不同的法律体系，因此，即使是一个经验事实，也可以从实体法和诉讼法这两个不同的方面作价值上的判断。 具体就诉讼和解来说，正是民事诉讼法规定了当事人可以在民事诉讼中进行和解，和解是当事人的诉讼权利之一；同时，民事诉讼法还以处分原则为基本原则之一，赋予当事人处分自己实体权利和诉讼权利的权利，和解才得以在诉讼中进行。因此，当诉讼和解实际完成之时，便自然地具备了诉讼行为的性质。而民事诉讼中的处分原则又是民事实体法领域内私法自治精神在诉讼领域的体现，且当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议内容的合法与否应当以实体法为审查依据，这又使诉讼和解具备了一种实体行为的性质。在某种意义上，诉讼和解相当于一个民事契约，当事人之间的和解协议实质上就是确定一个契约来解决当事人之间的争议；与一般民事契约不同的是，和解契约是在诉讼中达成的，并由法院见证，是诉讼契约中的一种。
二、诉讼和解的效力
（一）各国关于诉讼和解效力的学说
诉讼和解的效力，即当事人之间的诉讼和解协议成立后会产生什么样的法律效果。这里的“和解协议成立”是指和解协议由当事人各方认可的、且经过了法定程序而生效。理论界对于诉讼和解效力的争议主要在于，诉讼和解是否具有既判力，即是否具有与确定判决相同的效力，而其中心问题又在于诉讼和解在实体法上的瑕疵是否影响其诉讼上的效果。关于该问题的学说可以分为三种：
1、既判力肯定说。这种学说认为，诉讼和解是判决的替代，则确定无疑地拥有既判力，除非诉讼和解中存在再审事由，才可依再审程序推翻原和解的效力；除此之外，当事人不得以和解存在实体法上的瑕疵为由提出主张。以日本的兼子一为代表的学者持此说。
2、既判力否定说。这种学说认为，确定判决具有既判力，即是说判决一经确定，当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉或提出与判决相矛盾的主张，法院也不能再作出与之相矛盾的判断。因此，既判力实质上是一种国家权力，具有公权性质，而以诉讼和解的当事人之间私法上和解行为的性质而言，不可能产生既判力。因此，当事人当然可以就诉讼和解实体法上的无效及撤销原因提出主张。德国的罗森贝克（Rosenberg）、尼克逊（Nikisch）、赫尔维希（Hellwig）和日本的新堂幸司等学者肯定此说。
3、限制的既判力说（折衷说）。这种学说的主要观点在于，只要诉讼和解中不存在实体法上的无效及撤销原因，该和解就具有既判力；同时允许当事人就诉讼和解中实体法上的无效及撤销原因提出主张。主要有日本的菊井维大等学者持此说。
在具体的司法实践中，大陆法系国家与英美法系国家对于诉讼和解效力的规定多有不同。大陆法系国家的诉讼和解制度大都规定，和解一旦成立，即具有与确定判决同等的效力。也就是说，诉讼和解成立后，诉讼终结，当事人间的权利义务得以确定、创设或变更；第一审达成的和解，当事人不得上诉，上诉审中达成和解协议的，原审判决自然失效；并且，有的国家也赋予和解协议以可强制执行力，在一方不履行和解协议的情形下，另一方可以据此向法院申请强制执行。
英美法系国家的制度则略有不同，正在进行的诉讼程序并不因当事人间达成的和解契约而自动终结，终结诉讼一般有两种方式：一是撤诉，撤诉后原告是否能够再次起诉取决于和解契约的约定；二是“合意判决”，即将当事人间达成的和解条件记录于法院裁决之上，形成“合意判决”，合意判决与一般判决一样产生结束诉讼的效力，并且具有既判力和强制执行力。
（二）我国对诉讼和解效力的选择
既然诉讼和解兼具两种性质，那么其效力当然也同时体现于诉讼法和实体法上。在诉讼和解的效力问题上，我们赞同限制的既判力说。这一学说主要是从既判力作用的两个方面入手的。一般认为，既判力的作用可以分为两个方面，一方面作用在于禁止当事人提出与判决内容相矛盾的主张，另一作用则是不允许当事人对判决于意思及陈述上存在的实体法瑕疵进行攻击。在判决的情形下，既判力的作用主要体现于前者，后者通常寓于前者之中。但是，在诉讼和解的情形下，由于关系到当事人的意思与陈述，后一作用也浮出水面。在考虑诉讼和解的既判力问题时，首先应当注意到，既然已经选择了两种性质竞合说作为我国诉讼和解制度的基础理论，那么，出于允许当事人对实体法上的瑕疵提出主张的考虑，着眼于既判力的后一作用，就应当否定诉讼和解的既判力；但是，在诉讼和解中，既判力前一方面的作用仍然存在，如果完全否定了它的既判力，就无法阻止当事人就原诉讼标的再行起诉，法院也不得不再次审理，这种情形非但不能减轻法院和当事人的诉累，而且不利于鼓励当事人进行诉讼和解，无疑是不当的。所以，对原告的这种再诉或者主张必须予以遮断 ，即还应当对既判力的前一作用给予承认。简言之，就是在不存在实体法上无效及撤销原因的限度内，应当承认既判力。这样，诉讼和解一旦成立生效，便与确定判决具有同等效力，可以终结诉讼，并且阻止当事人就同一标的再行起诉；同时也可救济存在有实体法上无效及撤销原因的诉讼和解。
限制的既判力说通过对既判力作用的不同侧面进行区分，使得诉讼和解的当事人可以因实体法上的瑕疵获得救济，与和解的性质理论相衔接；又不会导致当事人滥用权利，就原诉讼标的再行起诉、增加法院压力，不失为我国民事诉讼和解制度构建在理论上的恰当选择。由此引出的另一个问题是，当事人该如何就实体法上无效及撤销原因提出主张？是另行起诉还是继续旧诉讼？我们建议，我国在制度构建时选择继续旧诉讼，即由异议当事人向法院提出申请确认诉讼和解有效与否，和解有效则法院宣告诉讼终结；和解无效，则继续原有的诉讼程序。如此，该诉讼中原有的诉讼状态能够原封不动的继续进行，可以减少诉讼成本；而且，原法官较之新案法官能更好地审查和解是否无效。
三、诉讼和解制度的具体程序设置
（一）德国的试行和解制度
1、诉讼和解的构成要件。主要包括：（1）和解必须在某个德国法院前订立，主要是诉讼法院，也可以是任何其他的以任意方式处理和解标的地普通法院。（2）应当是在已诉讼系属程序中订立和解，但在其他合适程序（如独立的证据程序、批准诉讼费用救助的程序以及和解程序）也可进行。在程序结束发生既判力之后不再可能订立诉讼和解。（3）诉讼和解的订立人是诉讼的双方当事人，第三人也可以加入诉讼和解。（4）和解标的是本案诉讼标的的全部或部分，也可以涉及与本诉讼没有关系的争点。这使得从整体上澄清双方当事人之间的法律关系成为可能。（5）诉讼和解的内容一定是双方当事人互相让步的结果，即使是相当小范围内的让步。
2、诉讼和解满足诉讼行为有效要件的特别要求。它包括：（1）和解的形式是在法院前的口头表示，在法院系属的程序范围内及其记录范围内，后者为有效性所需。记载了诉讼和解的诉讼记录必须向参与人宣读、出示或播放并由其同意，否则诉讼和解无效。（2）诉讼代理人有权订立和解。（3）法院对以和解方式结束的权利争议是否有管辖权和法院职务任命是否合法皆不影响诉讼和解的效力。
3、诉讼和解适合实体法的有效要件。即：（1）如果实体法对和解内容规定了形式，则该形式被诉讼记录代替。（2）双方当事人必须具有和解能力，即必须有权对诉讼标的订立和解。（3）如果和解标的是一项处分，则作处分的和解当事人必须具有处分权限。
4、诉讼和解的效力。诉讼和解首先是一个诉讼行为，它的效力当然首先表现于诉讼领域。在和解充分有效的情形下，权利争议结束，还没有发生既判力的判决也被消灭。如果和解存在可执行的内容，则具有强制执行力；但这并不意味着它对和解案件发生实质既判力的确认，它只是判决的代替。而诉讼和解在实体法上的效力，通常只有在和解规定了双方当事人的实体法律关系（有时也包括第三人的实体法律关系）时才发生。
5、诉讼和解的无效。基于诉讼和解的双重性质，诉讼法上的原因和实体法的原因都可导致和解的无效。如果实体法方面有自始无效的原因，则除实体法效力外，和解的诉讼法效力也被取消；如果诉讼法方面有无效的原因，则和解的诉讼效力不发生（即不发生诉讼终结），而实体方面是否无效，则属于个别情形，纯粹的实体法和解或可依《民法典》第779条保持。
7、诉讼和解的救济。对诉讼和解无效性的裁判是在旧诉讼中进行的，即诉讼应当依照认为诉讼和解无效的一方当事人的申请而继续；若在继续的旧诉讼中可能证实和解有效，则诉讼终结。此种情况类似于对诉之撤回的有效性有争议后又由法院在相应的审查后肯定其有效性的状态。如果法院认为和解无效，则可对之通过中间判决或者在对诉作出的终局裁判的理由中作出裁判；如果法院认为和解有效，则应通过终局判决（诉讼判决）确认权利争议已经通过诉讼和解终结。
（二）美国的诉讼和解制度
北京市劳动和社会保障局关于北京市启用职业技能鉴定国家题库的通知
北京市劳动和社会保障局关于北京市启用职业技能鉴定国家题库的通知
北京市劳动和社会保障局
各区、县劳动和社会保障局，各局、总公司、集团公司劳动、教育部门，各职业技能
鉴定机构：
为规范职业技能鉴定行为，提高职业技能鉴定的质量，根据劳动和社会保障部《关于启用职业技能鉴定国家题库的通知》（劳社部函〔1999〕154号）精神，我局决定自2000年7月1日起，正式启用职业技能国家题库（以下简称“国家题库”），现将有关事项通知如下：
一、国家题库北京分库的运行由市劳动和社会保障局职业技能鉴定中心统一管理。
二、从2000年7月1日起，各职业技能鉴定机构在组织国家题库北京分库已有职业（工种）的职业技能鉴定时，一律从国家题库北京分库中提取试题、试卷，不得擅自编制。
三、各职业技能鉴定机构在组织实施职业技能鉴定时，应严格执行北京市职业技能鉴定统一考试考务管理的有关规定。
四、各职业技能鉴定机构应该在2000年7月1日前做好启用职业技能鉴定国家题库的各项准备工作，积极征订《国家职业技能鉴定考试复习指导丛书》。
五、各鉴定机构在执行中有何问题请及时与市职业技能鉴定中心联系。
（1999年8月11日 劳社部函〔1999〕154号）
各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局），国务院有关部门劳动保障
工作机构：
我部决定自1999年10月1日起，启用职业技能鉴定国家题库（以下简称“国家题库”）。现将有关事项通知如下：
一、各地区、各部门在组织国家题库中已有的职业（工种）的职业技能鉴定时，一律从国家题库中提取试题。
二、各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）应在1999年10月1日前建立国家题库地方分库，经我部职业技能鉴定中心（以下简称“部中心”）验收合格后启用。
三、国家题库地方分库试题资源，按“有偿使用，以收补建，滚动开发”的原则，由部中心统一配置。
四、国家题库网络运行管理，按照《职业技能鉴定国家题库网络运行管理办法》（见附件）执行。部中心负责国家题库网络运行的技术支持，并组织实施题库的更新改造工作。
五、对国家题库中暂未列入的职业（工种），部中心将组织各省、自治区、直辖市劳动（劳动和社会保障）厅（局）和国务院有关部门劳动保障工作机构的职业技能鉴定指导中心制定题库开发计划，逐步扩大国家题库规模容量。
附件1：职业技能鉴定国家题库网络运行管理办法
第一条 为保证职业技能鉴定命题质量，实现职业技能鉴定统一命题管理，规范职业技能鉴定国家题库网络运行，根据《职业技能鉴定规定》（劳部发〔1993〕134号）和《职业技能鉴定国家题库网络建设工作方案》（劳部发〔1997〕120号），制定本办法。
第二条 职业技能鉴定国家题库（以下简称“国家题库”）包括劳动保障部总库、行业分库和地方分库。各地区、各部门组织的职业技能考核鉴定，凡国家题库已有的职业（工种）试题，一律从国家题库中提取，不得擅自编制。
第三条 国家题库网络是国家题库的运行机构，由我部职业技能鉴定中心（以下简称“部中心”）、国务院有关部门劳动保障工作机构的职业技能鉴定指导中心（以下简称“行业中心”）、各省、自治区、直辖市职业技能鉴定指导中心（以下简称“省中心”）组成。国家题库网络按统
一管理、规范运作、优质服务的原则进行管理。
第四条 部中心负责国家题库网络的管理、协调和运行监督，同时负责由全国统一鉴定职业（工种）和示范性职业（工种）组成的总库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定国家题库网络运行管理制度，并监督实施。
（二）规划国家题库网络建设，制定运行技术标准。
（三）认证国家题库运行机构资格。
（四）组织开发、更新改造国家题库试题资源。
（五）认定和颁布国家题库试题资源，并统一配置地方分库试题资源。
（六）认定国家题库命题专家和技术人员的资格。
（七）组织国家题库网络的技术指导和信息交流。
（八）组织开发、出版发行总库和地方分库配套资料。
（九）提供总库中已有职业（工种）的试卷服务。
（十）组织管理总库的运行和质量控制。
第五条 行业中心负责本行业特有职业（工种）行业分库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定行业分库运行管理细则。
（二）组织管理行业分库的运行和质量控制。
（三）组织开发行业分库试题资源，经部中心审定后联合发布实施。
（四）配置和管理行业分库人员与设备，并组织命题专家和技术人员的培训。
（五）组织开发和出版发行行业分库的配套资料。
（六）参与国家题库网络管理与技术信息交流。
（七）提供行业分库中已有职业（工种）的试卷服务。
（八）维护行业分库试题资源。
（九）接受部中心的业务指导和质量监督，并定期向部中心提供试卷使用情况的统计和分析报告。
第六条 省中心负责社会通用职业（工种）地方分库的运行管理。其主要任务是：
（一）制定地方分库运行管理细则。
（二）组织管理地方分库的运行和质量控制。
（三）按照部中心的要求，承担地方分库试题资源的开发和更新改造工作。
（四）配置和管理地方分库人员与设备，并组织命题专家和技术人员的培训。
（五）承担总库和地方分库配套资料的发行工作。
（六）参与国家题库网络管理与技术信息交流。
（七）为本地区提供地方分库通用职业（工种）的试卷服务。负责本地区申请总库中已有职业（工种）的试卷服务。
（八）维护地方分库试题资源。
（九）接受部中心的业务指导和质量监督，定期向部中心提供试卷使用情况的统计和分析报告。
第七条 国家题库试题资源须按部中心发布的《国家职业技能鉴定命题技术标准》和有关规定组织开发和审定。
第八条 总库试题资源的修订、更新和改造由部中心负责组织；行业分库试题资源的修订、更新和改造由行业中心负责组织；地方分库试题资源的修订、更新和改造由部中心负责组织，省中心负责向部中心报告题库使用过程中发现的问题和对题库的改进建议。
第九条 各职业技能鉴定机构在申请国家题库试卷服务时，须填写部中心统一印制的考核鉴定试卷申请单，按不同职业（工种）分别向部中心、行业中心或省中心申请。
（一）属总库管理的，由行业中心或省中心向部中心申请。
（二）属行业分库管理的，向行业中心申请。
（三）属地方分库管理的，向省中心申请。
（四）尚未建立国家题库分库的行业或地区，直接向部中心申请。
第十条 部中心、行业中心、省中心对申请用卷单位进行资格审定和试卷申请内容核查无误后，按申请要求从题库中抽取试题、发送试卷。试卷印刷和发送按有关规定办理。
第十一条 国家题库网络采用有偿服务方式提供试卷服务。
第十二条 总库、行业分库、地方分库的运行质量分别由部中心、行业中心、省中心负责，其管理人员、命题专家和技术人员负责具体运行质量管理。
（一）管理人员负责：题库质量管理制度的实施，安排抽题组卷工作，总结题库运行情况和统计有关信息。
（二）命题专家负责：审定题库中所提取试卷的内容，修正突然发生的试卷错误，评估题库中试题资源和试卷服务的质量，编制非职业技能鉴定时所用组卷计划书。
（三）技术人员负责：国家题库专用软件的使用和一般维护，题库试题资源的安装、备份和管理，提取试卷。
第十三条 国家题库网络的运行质量监督由部中心会同部培训就业司统一组织。
第十四条 部中心统一组织对国家题库各分库的质量检查，质量检查采用不定期检查与年审相结合的方式进行。
（一）质量检查的内容按照《职业技能鉴定国家题库网络省（部）级分库运行机构资格标准》要求逐项检查。
（二）质量检查结果由部中心送部培训就业司核定后公布，并对成绩优秀者给予表彰，不合格者限期整改，半年内复检，复检仍然不合格的取消分库运行管理资格。
第十五条 国家题库网络运行接受社会监督，部中心、行业中心和地方中心都要建立举报制度，公布监督电话，对检举违反题库运行管理和试卷使用有关规定等问题，各地要认真查处。情节严重的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十六条 本办法由劳动和社会保障部负责解释，自发布之日起施行。
附件2：
首批职业技能鉴定国家题库
职业（工种）名单
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｜ 职业（工种）名称 ｜ 代码 ｜ 职业（工种）名称 ｜ 代码 ｜
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｜商品营业员 ｜03－013｜汽车驾驶员 ｜20－001｜
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｜制冷设备维修工 ｜03－048｜汽车维修工 ｜20－017｜
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｜家用电热器与电动器具维修工 ｜03－050｜长度量具计量检定工 ｜30－001｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜服装设计定制工 ｜03－126｜长度量仪计量检定工 ｜30－002｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜客房服务员 ｜04－003｜衡器计量检定工 ｜30－008｜
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｜农艺工 ｜07－001｜电磁计量修理工 ｜30－015｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜乳品检验工 ｜07－034｜食品检验工 ｜30－024｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜家畜饲养工 ｜07－040｜纺织纤维分类分级检验工 ｜30－030｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜饲料加工设备维修工 ｜07－060｜纺织纤维物理性能检验工 ｜30－031｜
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｜农机修理工 ｜07－130｜无线电机械装校工 ｜36－001｜
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｜铸造工 ｜09－001｜无线电装接工 ｜36－002｜
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｜锻造工 ｜09－005｜无线电调试工 ｜36－003｜
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｜热处理工 ｜09－009｜计算机系统操作工 ｜36－028｜
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｜模型工 ｜09－010｜计算机软件工 ｜36－030｜
｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－｜
｜钳工 ｜09－015｜计算机文字录入处理员 ｜36－042｜
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｜工具钳工 ｜09－016｜家用电子产品维修工 ｜36－082｜
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｜镗工 ｜09－017｜摩托车调试修理工 ｜43－115｜
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｜车工 ｜09－018｜中式烹调师 ｜46－006｜
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｜铣工 ｜09－019｜西式烹调师 ｜46－007｜
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｜磨工 ｜09－021｜中式面点师 ｜46－008｜
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｜电工 ｜09－030｜西式面点师 ｜46－009｜
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｜维修电工 ｜09－031｜餐厅服务员 ｜46－010｜
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｜机修钳工 ｜09－032｜美发师 ｜46－011｜
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｜电焊工 ｜09－033｜美容师 ｜46－012｜
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｜分析工 ｜16－143｜按摩师 ｜46－013｜
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2000年1月14日
