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宁夏回族自治区设备招标投标管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 23:22:35  浏览:8608   来源:法律资料网
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宁夏回族自治区设备招标投标管理办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区设备招标投标管理办法
宁夏回族自治区人民政府


第一章 总 则
第一条 为了规范设备招标投标活动,保护国家集体资产、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,根据国家有关规定,结合自治区实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称招标投标,是指招标人对所需设备的采购、安装事先公布发包条件和要求,众多投标方参加竞争;招标人按照规定程序选择中标人的行为。
第三条 设备招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标投标活动及其当事人应当接受有关行政部门、招标管理机构依法实施的监督和管理。
第四条 凡自治区行政区域内的下列项目必须依照本办法进行招标:
(一)国家出资、投资和融资的项目;
(二)基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;
(四)政府采购项目;
(五)国有企业和国有资产占控股地位或主导地位企业的投资项目及大宗采购项目;
(六)依照法律、行政法规,必须进行招标的其他项目。
上述项目中同类设备在30万元以上、单台在10万元以上或者批量在50万元以上的设备、材料采购,必须实行招标。能够引起竞争的设备安装工程也必须通过招标发包。
第五条 设备的招标投标,按照项目审批权限和隶属关系实行分级管理:
自治区计划、经贸行政主管部门按照项目审批权限,分别负责自治区各部门和中央在宁直属单位、军队直属单位的各类项目设备招标投标的行政监督工作;其他有关部门按照各自职责分工,负责配合做好设备招标投标的行政监督工作。
各行署,市、县(区)计划、经贸行政主管部门负责本行政区域审批权限内各类项目设备招标投标的行政监督工作。其他有关部门按照各自职责分工,负责配合做好设备招标投标的行政监督工作。
自治区重点建设项目设备招投标领导小组负责全区设备招标投标工作的领导、协调和检查。自治区机电设备招标管理局是负责全区设备招标投标业务工作的管理机构。

第二章 招 标
第六条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请三个以上特定的法人或者其他组织投标。
第七条 招标人具有国家核准相应设备招标资质的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构。
招标人自行办理招标事宜的,应当向设备招标投标管理机构备案。招标人不具有国家核准相应设备招标资质的,应当优先委托自治区内具有国家核准相应设备招标资质的招标代理机构办理招标事宜或与其联合组织招标活动。
第八条 凡不具有国家核准相应设备招标资质、挂靠资质以及超越资质等级进行的招标活动,均属无效招标。
第九条 招标组织程序:
(一)招标人向设备招标管理机构办理招标报建登记手续;
(二)不具有相应设备招标资质的招标人与具有相应设备招标资质的招标代理机构签订委托或联合招标协议;
(三)招标人编制招标文件;
(四)招标人发出招标公告或投标邀请书;
(五)招标人对投标人进行投标资格审查;
(六)招标人按照招标公告或投标邀请书规定的时间、地点向经资格审查合格的投标人发售招标文件;
(七)招标人组织设计单位向投标人进行技术交底、解答投标人提出的有关招标文件的疑问;
(八)组成评标组织,确定评标原则、办法和程序;
(九)在规定的时间、地点接受投标文件;
(十)招标设备适合编制标底时,由招标人负责编制标底,招标投标管理机构审查确认标底;
(十一)开标,一般采用公开方式开标;
(十二)评标、定标;
(十三)签发中标通知书,需方和中标人签订经济合同。
招标投标活动应当在设备招标管理机构及有关行政部门监督下进行,同时可申请公证部门予以公证。
第十条 招标文件一经发出,招标人不得擅自变更或增加附加条件;确需修改或补充的,一般应当在投标截止日期10天前以书面形式通知所有投标人。
第十一条 所有招标设备均不受设计单位选厂意见的限制。

第三章 投 标
第十二条 投标人的基本条件
(一)凡符合招标文件要求、经资格审查合格的法人或其它组织,均可参加投标;
(二)凡与招标人有直接经济关系(财务隶属或合资合作关系)的法人或其它组织不能参加投标。
第十三条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当包括下列内容:
(一)投标函
(二)投标人资格、资信证明文件;
(三)投标项目(设备)方案及说明;
(四)投标设备数量价目表;
(五)招标文件中规定应提交的其它资料或投标人认为需加以说明的其它内容;
(六)投标保证金,其金额不低于投标设备总金额的2%。投标保证金为保函或汇票时,须经招标人认可。
第十四条 投标文件应加盖投标人和法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴。投标人应当在规定的期限内将投标文件密封送达或邮寄到招标人指定地址,逾期不予受理。
招标人对因不可抗力原因造成的投标文件遗失、损坏不承担责任。
第十五条 投标人可以在投标截止日期前,以正式密封函件调整已报的报价或者做出附加说明,其函件与投标文件具有同等效力。
第十六条 投标人在开标后要求撤回投标,须以书面形式提出理由,并向招标人交纳服务费,其费用为投标设备总金额的1%。
第十七条 凡自治区行政区域内注册的企业参加投标,在同等条件下优先选用。

第四章 开标、评标和中标
第十八条 开标应当按照招标文件确定的时间和地点以公开方式进行。
开标由招标人主持,邀请投标人和有关单位代表参加。申请开标公证的,应有公证部门参加。
第十九条 评标由评标委员会负责。
评标委员会由招标人的代表及其在评委库中随机抽取的各类专家组成,人数为5人以上单数,其中抽取的专家评委占组成人员的半数以上。与投标人有直接经济关系(财务隶属关系或合资合作关系)的单位人员不得参加评标委员会。
第二十条 评标前,应当确定评标程序、方法以及评标纪律。评标委员会应当依据招标文件的规定以及投标文件所提供的内容,按照平等竞争、公正合理的原则,确定中标人或向招标人推荐合格的中标候选人。
第二十一条 招标人应当从评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。
第二十二条 中标通知书对招标人和中标人具有同等法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。
第二十三条 招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。所订立的合同不得对招标文件和中标人的投标文件作实质性修改。
招标人不得向中标人提出任何不合理的要求,作为订立合同的条件。招标人和中标人不得私下订立背离合同实质性内容的协议。
法律、行政法规规定合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定执行。
第二十四条 招标人应当在规定的时间内组织需方与中标人签订经济合同,并将合同副本报设备招标管理机构审查备案。
招标文件和投标文件均作为经济合同的组成部分,随合同一起生效。
第二十五条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的他人应当具备国家、行业规定的相应资质,并不得再次分包或转包。
第二十六条 招标机构可依据国家物价局、财政部〔1992〕价费字581号文件及自治区物价、财政部门规定的标准收取招标服务费、管理费。

第五章 其 他
第二十七条 违反本办法规定,应招标而不招标的,将必须进行招标的项目化整为零的,或者以其他任何方式规避招标的,项目审批部门或设备招投标行政监督部门责令限期改正,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第二十八条 投标人串通投标,抬高标价或者压低标价;投标人和招标人相互勾结,以排挤竞争对手公平竞争,或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,其中标无效。构成犯罪的,要依法追究刑事责任。
第二十九条 招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的,中标无效,责令改正。
第三十条 参与招标的有关工作人员、评委不得徇私舞弊、收受贿赂、玩忽职守、滥用职权。
第三十一条 本办法中的“以上”含本数,“以下”不含本数。
第三十二条 中外合资、中外合作、外国投资项目,如需邀请外国制造厂、供应商参与投标的,按国家有关涉外规定执行。
第三十三条 本办法自发布之日起执行。



1999年7月26日
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杭州市人民防空工程管理规定

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民防空工程管理规定

第250号



  《杭州市人民防空工程管理规定》已经2008年12月29日市人民政府第40次常务会议审议通过,现予公布,自2009年7月1日起施行。



市 长

二○○九年一月三十一日


杭州市人民防空工程管理规定

  第一条 为规范人民防空工程管理,提高城市整体防护能力,根据《中华人民共和国人民防空法》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
  第二条 本市行政区域内人民防空工程的规划、建设、使用、维护及其相关管理活动适用本规定。
  第三条 本规定所称人民防空工程,包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护、物资储备等而单独修建的地下防护建筑,以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室(以下简称防空地下室)。
  结合地下空间开发兼顾人民防空需要的地下工程,以及按照战术、技术要求改造后具有相应防护能力的普通地下室和天然洞穴的规划、建设、使用、维护及其相关管理活动适用本规定。
  第四条 市人民防空主管部门负责全市人民防空工程的规划、建设、使用、维护等管理工作。
  区、县(市)人民防空主管部门按照规定的权限,负责本行政区域内人民防空工程的相关管理工作。
  发改、建设、规划、国土资源、房管、园林、文物、质监、工商等行政管理部门应当按照各自职责,协同做好人民防空工程的有关管理工作。
  第五条 人民防空工程战时由政府统一安排使用,平时由所有人或者使用人维护管理。
  第六条 鼓励社会力量参与人民防空工程建设。人民防空工程建设项目享受国家规定的国防工程和社会公益性项目的有关优惠政策。
  第七条 人民防空工程建设经费按下列规定予以保障:
  (一)人民防空指挥工程由人民防空主管部门负责组织建设,建设经费纳入本级政府财政预算;
  (二)公用人民防空工程和疏散干道工程由人民防空主管部门负责组织建设,建设经费由本级政府财政预算安排的资金、上级政府拨付的资金和人民防空主管部门依法筹措的经费予以保障;
  (三)防空专业队、医疗救护、物资储备等专用人民防空工程,由群众防空组织组建部门和战时医疗救护、物资储备等部门分别负责组织建设,必要时可以结合防空地下室建设,建设经费由群众防空组织组建部门和战时医疗救护、物资储备等部门予以保障;
  (四)单位的人民防空工程由本单位负责修建,建设经费由本单位予以保障。
  第八条 市、县(市)人民政府应当组织人防、发改、规划、建设、国土资源等有关部门编制人民防空工程建设规划和城市地下空间开发利用规划,并纳入城市总体规划、详细规划。
  城市地下空间开发利用,城市公共绿地、地下交通干线以及其他重大基础设施的规划和建设,应当充分考虑人民防空需要,兼顾人民防空功能。
  第九条 城市规划区(含人防重点镇)、开发区、工业园区、保税区和重要经济目标区域内新建、改建、扩建的民用建筑,应当按照国家规定修建防空地下室。
  第十条 民用建筑有下列情形之一,不能修建防空地下室的,建设单位应当报经人民防空主管部门批准;经批准不修建的,应当向人民防空主管部门缴纳人民防空工程易地建设费,由人民防空主管部门统一组织易地建设:
  (一)采用桩基且桩基承台顶面埋置深度小于三米或者地下空间净高达不到规定标准的;
  (二)在流沙、暗河、基岩埋深浅等地段建设,因地质条件不适于修建防空地下室的;
  (三)因建设区域建筑或地下管道设施密集等原因,防空地下室不能施工或者难以采取措施保证施工安全的;
  (四)其他不能修建防空地下室的情形。
  按照城市人民防空工程建设规划,在人民防空工程人均掩蔽面积已达到国家规定要求的区域内建设民用建筑,可以不再修建防空地下室,建设单位依法缴纳人民防空工程易地建设费,由人民防空主管部门根据人防工程建设规划易地建设。
  第十一条 在人民防空工程的直通室外地面出入口附近规划修建地面建筑物时,应当按照该建筑物的倒塌半径,留出与人民防空工程直通室外地面出入口的安全距离;因条件限制无法留出安全距离的,应当采取防倒塌堵塞措施,确保疏散通道畅通。
  第十二条 规划建设人民防空工程时,应当同时规划建设人民防空工程与其他地下工程的连接通道或者预留连通口。有条件的城市地铁车站应当与周边的人民防空工程相连通。
  人民防空工程与其他地下工程连通时,地下工程的所有人、使用人和管理人不得拒绝。已建成的人民防空工程与其他地下工程之间的连通,由人民防空主管部门会同同级规划、发改、建设、国土资源等部门制定实施计划,逐步修建连接通道。
  第十三条 人民防空主管部门根据需要可以自行或者组织社会力量将城市现有的普通地下室、天然洞穴改造为人民防空工程。
  第十四条 城市的地下交通干线、地下过街通道、地下停车场、共同沟等地下基础设施以及其他地下工程,应当兼顾人民防空需要,按照人民防空要求设置防护。
  人民防空主管部门应当参与前款所列地下工程建设的设计审查、质量监督和竣工验收。
  第十五条 人民防空工程设计应当由具有相应设计资质等级的设计单位承担,并按照国家有关技术规范、标准和相关规定进行。
  人民防空指挥工程,防空专业队、医疗救护、物资储备等专用工程,为保障战时人员与物资掩蔽而单独修建的人民防空工程的设计,应当由具有相应设计资质等级的人防工程专业设计单位承担。
  第十六条 建设人民防空工程,有关单位应当按照经人民防空主管部门审查批准的设计方案进行施工,未经原审批部门同意,任何单位和个人不得擅自改变人民防空工程的设计。
  第十七条 建设单位使用的防护设备应当符合人民防空工程设计防护等级要求,并应当向取得人民防空工程防护设备定点生产企业资格认定的生产企业采购。
  人民防空工程防护设备的生产企业应当依法取得国家定点生产企业资格认定,并按照国家标准生产。
  第十八条 人民防空工程建设单位应当委托具有相应人民防空工程建设监理资质的工程监理单位对人民防空工程建设进行监理。
  第十九条 人民防空工程平战转换工作由人民防空工程的所有人或者使用人负责。人民防空主管部门应当对平战转换工作予以指导,并加强日常监督管理。
  新建人民防空工程在设计时,建设单位应当编制平战转换设计专篇。在竣工验收时,建设单位应当出具平战转换实施方案。
  第二十条 人民防空工程未经人民防空主管部门验收或验收不合格的,不得交付使用。
  人民防空工程经人民防空主管部门验收不合格且无法补救的,建设单位应当在同一项目规划范围内补建;不能补建的,依法缴纳人民防空工程易地建设费。
  第二十一条 防空地下室的面积应当经人民防空主管部门确认。建设单位向房产行政管理部门申请所有权登记时应当提交人民防空主管部门的确认文件。
  第二十二条 任何单位和个人不得擅自拆除人民防空工程。确需拆除的,应当按照下列规定进行审批:
  (一)拆除300平方米(含)以上5级工程、4级(含)以上工程、人民防空指挥工程和疏散干道工程的,应当向市人民防空主管部门提出申请,经市人民防空主管部门审查后,按照规定权限报上级人民防空主管部门批准;
  (二)拆除5级以下工程、300平方米以下5级工程和疏散支干道工程及300平方米(含)以上非等级人民防空工程的,应当向区、县(市)人民防空主管部门提出申请,由市人民防空主管部门批准,并按照规定报上级人民防空主管部门备案;
  (三)拆除300平方米以下非等级人民防空工程的,应当向区、县(市)人民防空主管部门提出申请,由区、县(市)人民防空主管部门批准,并报市人民防空主管部门备案。
  第二十三条 经批准拆除人民防空工程的,拆除单位和个人应当按照下列规定进行补建:
  (一)拆除等级人民防空工程,应当补建不低于原抗力标准的等级人民防空工程;
  (二)拆除非等级人民防空工程,应当补建6B级(含)以上抗力标准的等级人民防空工程。
  补建人民防空工程的面积不得小于原工程面积;补建人民防空工程的面积不得充抵应当修建的防空地下室面积;拆除人民防空工程的经费由拆除单位或个人承担。
  经批准拆除人民防空工程后因客观条件限制不能补建的,应当按照人民防空工程易地建设费标准向人民防空主管部门缴纳人民防空工程补偿费,由人民防空主管部门统一组织易地建设。
  第二十四条 人民防空工程除保密工程外,应当设立标志牌。人民防空工程标志牌由市人民防空主管部门统一制作。
  第二十五条 单位和个人平时利用公用人民防空工程的,应当向人民防空主管部门提出申请,经批准后领取人民防空工程使用证书。平时利用其他人民防空工程的,应当向人民防空主管部门办理登记,领取人民防空工程使用证书。
  未经人民防空主管部门批准,任何单位和个人不得改变人民防空工程的用途。
  第二十六条 人民防空工程的维护管理应当符合下列规定:
  (一)人民防空指挥工程、公用人民防空工程和疏散干道工程,由人民防空主管部门负责;平时已开发利用的公用人民防空工程的主体结构由人民防空主管部门负责,其他设备、设施的维修管理由其使用人负责;
  (二)防空专业队、医疗救护、物资储备等专用人民防空工程和单位的人民防空工程,由其所有人或者使用人负责;
  (三)防空地下室由其所有人或者使用人负责。
  第二十七条 人民防空工程的维护管理人应当履行下列义务:
  (一)确定工程维护管理人员,并接受人民防空主管部门的培训;
  (二)定期对人民防空工程主体、结构、防护设备等进行维修保养;
  (三)建立工程技术档案和维护保养记录;
  (四)落实防火、防汛责任;
  (五)接受人民防空主管部门的指导、监督。
  第二十八条 人民防空工程的维护管理应当执行国家有关技术规范,确保工程结构完好,保持工程良好的使用状态和防护能力,并达到以下标准:
  (一)工程内部整洁、无渗漏水,空气和饮用水符合国家标准;
  (二)防护密闭设备、设施性能良好;
  (三)风、水、电、暖、通信、消防系统工作正常;
  (四)金属、木质部件无锈蚀损坏;
  (五)进出口道路畅通,孔口伪装及地面附属设施完好;
  (六)防火、防汛设施安全可靠。
  第二十九条 违反本规定第十二条第二款的规定,拒绝将人民防空工程与地下工程连通的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以10000元以上50000元以下罚款。
  第三十条 违反本规定第十四条第一款的规定,建设城市地下工程不兼顾人民防空需要的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以10000元以上50000元以下罚款。
  第三十一条 违反本规定第十五条、第十八条的规定,设计、工程监理单位不具有相应资质承揽人民防空工程设计、工程监理的,由人民防空主管部门处以合同约定的设计费、监理酬金1倍以上2倍以下的罚款。
  第三十二条 违反本规定第十六条的规定,擅自改变人民防空工程设计,尚可改正的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告;无法改正的,依法收取人民防空工程易地建设费,并可处以10000元以上50000元以下罚款;逾期不缴纳人民防空工程易地建设费的,按每日千分之二的标准加收滞纳金。
  第三十三条 违反本规定第十七条的规定,建设单位使用不符合人民防空工程设计防护等级要求的防护设备,未取得人民防空防护设备定点生产企业资格认定而生产人民防空工程防护设备,或者未按照国家标准生产人民防空工程防护设备的,由人民防空主管部门责令限期改正,并可处以10000元以上50000元以下罚款。
  第三十四条 违反本规定第二十三条的规定,经批准拆除人民防空工程未按规定的标准和抗力等级补建的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可对个人处以2000元以上5000元以下罚款,对单位可处以10000元以上50000元以下罚款;未按规定缴纳人民防空工程补偿费的,责令限期缴纳,逾期不缴纳的,按每日千分之二的标准加收滞纳金。
  第三十五条 违反本规定第二十五条的规定,未取得人民防空工程使用证书使用人民防空工程或者擅自改变人民防空工程用途的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可对个人处以1000元以上5000元以下罚款,对单位可处以10000元以上50000元以下罚款。
  第三十六条 违反本规定第二十八条的规定,未达到人民防空工程维护管理标准的,由人民防空主管部门责令限期改正,给予警告,并可处以500元以上2000元以下罚款。
  第三十七条 对违反本规定的行为,《中华人民共和国人民防空法》、《建设工程质量管理条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等法律法规已有处罚规定的,从其规定。
  第三十八条 市人民防空主管部门可以委托市人民防空设施监督管理机构实施本规定的行政处罚。
  第三十九条 本规定自2009年3月1日起施行。1996年12月16日杭州市人民政府公布的《杭州市人民防空工程管理规定》同时废止。



            浅析死者人格利益之保护期(下)

             北安市人民法院 王胜宇

  死者人格之财产利益保护期限的决定因素之二商品化利用程度对死者人格之财产利益保护期限的法律态度,英美法的公开权保护模式与德国法的人格权保护模式在某种程度上类似,即对商品化利用程度较高的人格财产利益预设固定保护期限,而对商品化利用程度不高的人格财产利益,法律不规定固定保护期限,而交由司法实务解决。
  第一,从功能主义到形式主义的转变,决定了法律预设固定期限作为死者人格之财产利益保护期限。英美学者对人格商品化利用的正当化理由存在不同解释,主要是从财产的自然权利、功利主义的主张、经济效率、阻止或返还不当得利、保护人格尊严等角度加以阐释。还有学者将其归结为某些利益集团的压力,或者是资本主义制度商品化运作的结果。法律为何对公开权预设保护期限?一种有力的解释是,在对待新型财产的问题上,有功能主义和形式主义两种不同的方法。功能主义的方法注重考虑某种利益成为财产权后所能实现的政策效果,进而判定是否为了某种特定目的而将该利益认定为财产。与此相对,形式主义的方法则不考虑某种利益受政府保护的原因,而是直接将那些被贴上“财产”标签的利益认定为具有传统财产的所有特性。法律之所以对公开权预设保护期限,在很大程度上是受“财产三段论”推理方法的影响:因为公开权具有财产的某些特性,所以公开权是一种财产;既然公开权是一种财产,它就应具有传统财产的其他特性,例如期限性。因此,似乎没有任何逻辑上的理由否定公开权在权利人死后具有可继承性。公开权大概就是这样被认定为一项财产权的。这种推理显然是以形式主义和“财产三段论”为基础,而形式主义的确立则为法律预设公开权保护期限提供了理论依据。
  第二,对商品化利用程度较高的人格财产利益,法律规定固定保护期限。在人格之各项财产利益中,商品化利用程度最高的首推肖像,其主要原因当与各类媒体对社会生活的影响不断深化有关。在英国和美国,肖像是公开权保护的典型对象。依据美国各州的制定法和判例法,死者肖像的保护期限各不相同,在加利福尼亚州为死者死后70年,在奥克拉荷马州为100年,在德克萨斯州为50年,在佛罗里达州为40年,在维吉尼亚州为20年,在田纳西州为10年(但若形象权被利用则可以延展保护期间)。商品化利用程度是否较高的标准是“可识别性”。公开权保护范围的总体发展趋势是基于可识别性认定范围的扩大而扩张。例如加利福尼亚州制定法规定公开权的保护范围是“姓名、声音、签名、图片和肖像”,在德国,《艺术与摄影作品著作权法》第22条规定,死者肖像的保护期限为肖像权人死亡后10年。但在德国司法实践中,对死者人格形象的保护期限还受到其损害程度、死者人格形象的知名度和重要性等因素的影响。许多国家的公开权往往只保护特定的身份特征如姓名、肖像和签名,但是这些国家的法院也已经在司法实践中创设出类似于“可识别性”的概念,用于判定原告是否应受公开权的保护。“可识别性”标准影响甚至决定某类人格之财产利益是否受保护及其保护期限,因为“可识别性”是人格之财产利益能否被普遍商品化利用的基本判断标准。达到法律认可之可识别性标准的财产利益,通常在实践中已被广泛商品化利用,法律对其采取类似知识产权的做法,即规定一个死者死亡后的固定期限作为该财产利益保护期限。
  第三,对商品化利用程度不高的人格财产利益,法律未规定固定保护期限,而交由司法实务解决。与肖像、姓名等典型人格之财产利益相比,体态、口头禅、装饰风格等商品化利用程度要小得多,甚至其是否应作为人格财产利益受保护都不是毫无争议的。该类利益实则处于精神利益与财产利益的边缘,有的更处于法律认可与未认可的边缘。因尚未被充分商品化利用,该类利益的财产属性未达到可识别性标准,因此法律对其未规定固定保护期限。但因社会关系变动,商品化利用的利益范围逐渐扩大,原本利用程度较低的利益也渐被广泛利用,司法实务可依据社会现实来判断某类利益应否作为人格之财产利益加以保护。法院的基本判断标准为被告是否“以商业为目的,未经对方同意,通过使用个人各种身份标记,盗用个人身份的商业价值”。在其他判例中,公开权保护范围被扩张至电视节目主持人的口头禅、足球明星绰号等人格财产利益。德国《艺术与摄影作品著作权法》原本仅保护肖像,但自heinzerhardt案之后,保护范围扩大至肖像以外的其他人格特征(如嗓音)。德国学者认为对死者人格权的保护应谨慎地类推适用《艺术与摄影作品著作权法》第22条,即以死者死亡后10年为保护期限。由是观之,对人格财产利益的保护范围,无论是采公开权保护模式的英美法还是采人格权保护模式的德国法,均持开放性的态度,即立足于社会现实的变动,以该利益的商品化利用程度是否达到可识别性标准为基本判断标准,来决定该利益是否纳入法律保护范围以及保护期限如何确定。而此项任务主要由司法实务而非制定法来完成。
  就我国立法而言,现行法仅认可死者人格之精神利益保护,而忽视、否认死者人格之财产利益保护,更没有对后者保护期限作出规定。对于死者人格之财产利益保护期限,学界存在三种意见。第一种观点认为,应类推适用著作财产权之保护期限,即死者人格之财产利益保护期限为死后50年。第二种观点认为,应参照死者人格之精神利益保护期限来界定死者人格之财产利益保护期限,即死者近亲属的生存期限。第三种观点认为,应以死者近亲属生存期限为死者人格之财产利益保护期限,但肖像的保护期限应当缩短。个人观点,死者人格之财产利益保护期限与该利益商品化利用程度密切相关,应以可识别性为基本标准,结合立法政策、利益衡量等因素,对死者人格之各类财产利益保护期限作出具体界定。正如国外学者所指出的,“财产权未必存在于任何具有经济价值的事物上,在确定是否以及多大程度上将无形财产视为财产权进行保护时,一定程度的政策选择和对竞争性利益的平衡是必要的。”因此,借鉴国外相关立法及实务经验,我国现阶段较为稳妥的做法是:(1)对于商品化利用程度较高、可识别性无争议的人格之财产利益(现阶段可确定为肖像、姓名两种利益),适用固定保护期限,并承认其可转让、继承。由于现行法无直接规定,类推适用《著作权法》的相关规定是较为合适的选择。(2)对于商品化利用程度不高、可识别性尚存争议的有关人格利益,原则上仍认定为人格之精神利益,其保护期限依现行法规定为死者近亲属生存期限。(3)对于原本商品化利用程度不高、可识别性存在争议的人格利益,由于社会现实的发展而达到了法律保护的要求,最高人民法院可在条件较为成熟的情况下以批复、解释等形式将其纳入到人格之财产利益的范围之中进行保护。
  死者的人格利益包括精神利益和财产利益,二者均应受到保护。但此两类利益保护期限的确定标准不同。死者人格之精神利益应采“间接说”保护方法,即立足于对死者近亲属精神利益的保护,因此该利益保护期限以其近亲属生存期限为限。死者人格之财产利益系生前人格权之财产权能的转化,其具有可继承性。对商品化利用程度较高的死者肖像、姓名等财产利益,可类推适用《著作权法》以死者死后50年为其保护期限;对商品化利用程度不高的死者的其他人格利益,可由法院依据社会现实作出适当判断以确定其保护期限。
  因此,对于开篇所述的两类纠纷可作如下处理:(1)第一类纠纷所涉古人之“名誉”,系属死者人格之精神利益,依据《精神损害赔偿解释》第3条的规定,请求权人为死者近亲属,因而其无适格之原告而不受法律保护。(2)在第二类纠纷中,“荷花女案”既涉及死者人格之精神利益保护,亦涉及死者人格之财产利益保护。对于前者,依据《侵权责任法》第15条、《精神损害赔偿解释》第3条的规定,死者近亲属可请求侵权人承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉和精神损害赔偿等责任;对于后者,其系属现阶段商品化利用程度不高之人格利益,亦在死者近亲属生存期限内受法律保护,死者近亲属可请求侵权人承担损害赔偿责任。该案一审判决判定由被告赔偿原告800元,二审判决判定“在确认被告侵权和应承担民事责任的前提下,经济赔偿问题由双方自行解决”,两审判决均未区分侵害死者人格之精神利益所生之精神损害赔偿与侵害死者人格之财产利益所生之财产损害赔偿,显属不当。“鲁迅姓名权案”仅涉及侵害死者人格之财产利益。因死者姓名属商品化利用程度较高之财产利益,其保护期限类推适用《著作权法》为死者死后50年,死者继承人在该期限内主张权利,法院应予支持。该案的审理法院认为将鲁迅姓名注册为域名用于商业用途造成鲁迅后人的精神痛苦,适用精神损害赔偿,混淆了死者人格之精神利益与财产利益,显属不当。


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