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水运工程施工招标投标管理办法(已废止)

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 23:46:50  浏览:9793   来源:法律资料网
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水运工程施工招标投标管理办法(已废止)

交通部


水运工程施工招标投标管理办法

1990年3月7日,交通部

第一章 总 则
第一条 为加强水运工程施工招标投标的管理,合理安排建设工期,确保工程质量,降低工程造价,提高经济效益,保护公平竞争,制定本管理办法。
第二条 水运工程施工招标投标,应在投标者自愿的前提下,坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则,以技术水平、管理水平和社会信誉开展竞争。
第三条 凡列入国家和地方建设计划的水运基本建设工程项目,除经交通主管部门同意不进行招标及进行国际招标的项目外,均应按本办法进行招标。
第四条 凡持有工商行政管理部门核发的营业执照,并具有与水运工程规模相应等级资格证书的施工单位,均可参加投标。
大中型及限额以上建设项目的主体工程,只限于持有一、二级施工资格等级证书的施工单位参加投标。
第五条 水运工程施工招标的管理工作,按工程项目的隶属关系,分别由交通部和地方交通主管部门负责。地方交通主管部门应设立相应机构,负责招标投标工作的领导。
第六条 招标工作由建设单位主持。建设单位的招标机构必须按隶属关系经上级主管部门进行资格审查,其中部直属的大中型及限额以上项目以及部指定项目的招标机构由部审查。
第七条 水运工程施工的招标投标,受国家法律的保护和约束。有关主管部门应加强对招标投标活动的监督管理,杜绝违法行为。

第二章 招 标
第八条 招标单位(即建设单位)应具备下列条件:
(一)具有法人资格;
(二)有与招标工程相适应的工程管理、预算管理、财务管理能力;
(三)有组织编制招标文件和标底的能力;
(四)有对投标者进行资格审查和组织评标定标的能力。
招标单位可以委托或指定符合上述条件的工程咨询、工程管理、工程监理及其他相应机构,负责水运工程施工招标的具体组织工作,并向上级主管部门报备。
第九条 实行施工招标的水运工程项目,应符合下列条件:
(一)有持有设计证书的设计单位编制并经审定的施工图设计和预算,或在特定条件下有经过审批机关批准的初步设计和概算,并已列入年度投资计划;
(二)征地拆迁工作已基本完成或落实,能保证分年度连续施工;
(三)有当地基建主管部门颁发的建筑许可证或施工执照;
(四)投资、材料、设备和协作配套条件均已落实;
(五)施工现场三通一平(水、电、路通,场地平整)已经基本完成。
第十条 招标可采取下列方式:
(一)公开招标。招标单位通过报刊、广播、电视等新闻媒介公开发布招标广告。
(二)邀请招标。招标单位选择数家施工单位发出招标邀请函。
应邀参加投标的单位不得少于三家。
(三)议标。对个别施工难度大,工期特别紧的水运工程及特殊的专业工程项目,招标单位可邀请或通过主管部门指定数家施工单位,通过协商,议定标价及有关事宜。参加议标的施工单位不得少于两家。
公开招标和邀请招标依本办法进行。议标工作的有关事项由招标单位或主管部门确定。
第十一条 水运工程施工招标可实行全部工程招标、单位工程招标、分部工程或分项工程招标。招标形式应在招标广告或招标邀请函中说明。
第十二条 水运工程施工招标应按下列程序进行:
(一)编制招标文件并报上级主管部门审定;
(二)发布招标广告或发出招标邀请函;
(三)投标者报送投标申请书;
(四)对投标者进行资格审查,并将审查结果通知各申请投标者;
(五)向资格审查合格的投标者出售或发放招标文件;
(六)组织投标者勘察工程现场,针对投标者的询问,解释招标文件中的疑点;
(七)组织编制标底,并报上级主管部门审定;
(八)接受投标者的投标书;
(九)当众开标,组织评标,初步确定中标者;
(十)按项目隶属关系向上级主管部门报送评标报告,经批准后向中标企业发出中标通知书;
(十一)与中标者签订承包合同并根据工程的情况决定是否履行公证手续。
开标后至发出中标通知书,为评标阶段,这期间一切评标活动均应保密。

第三章 招标文件及标底
第十三条 招标文件一般应包括下列内容:
(一)投标须知:包括工程概况、投资来源、工期要求、投标方式、对投标单位资格审查的要求、评标原则、报送标书的截止日期、开标的时间和地点、投标保证金和履约保证金额度等;
(二)合同主要条款:包括分项单价和总价、付款和结算办法,工期要求,主要材料供应方式和价格,设计修改,质量要求,工程监理,试车和验收,奖罚办法等;
(三)技术条款:包括工程名称、地点、分部分项工程量,设备的名称、规格和数量,所用的标准、规范,必要的图纸和设计说明书等。
第十四条 招标单位如需对招标文件进行补充说明、勘误、澄清,或经上级主管部门批准后进行局部修正时,最迟应在投标截止日期前15天,以书面形式通知所有投标者。补充说明、勘误、澄清或局部修正,与招标文件具有同等的法律效力。招标单位改变已发出的招标文件,未按上述要求提前通知投标者,给投标者造成的经济损失,应予赔偿。
第十五条 每一个招标项目只允许有一个标底。标底由招标单位负责编制。标底在开标前应严格保密。
第十六条 标底应按国家规定的定额和价格计算,并控制在批准的概算或修正概算之内。在施工图设计完成前进行招标的工程,概算是确定标底的主要依据;在施工图设计完成后进行招标的工程,预算是确定标底的主要依据。
第十七条 实行整个项目招标的部直属的大中型及限额以上的工程项目,以及实行单项工程招标的上述项目的主体工程,其标底由交通部审定。其他工程项目的标底,由地方交通主管部门或项目主管部门审定。
标底的审定应在投标单位报送标书之后进行,在开标之前完成。

第四章 资 格 审 查
第十八条 水运工程施工招标,实行资格预审。招标单位必须对投标者承担该项目的施工能力进行审查,作出评估。
第十九条 投标者按照招标广告或邀请函的要求,向招标单位递交资格预审申请书。招标单位应根据项目的性质、规模和技术要求,统一审查标准,在同等条件下进行资格审查。
第二十条 资格预审申请书应包括如下内容:
(一)投标者的营业执照、所有制性质和隶属关系、担保银行及证明、帐号等;
(二)投标者的资质等级证书、固定资产、各类人员的专业和技术构成;施工设备的配备,特别是承担本项目拟投入的人员、施工设备的情况以及拟采取的施工手段等;
(三)投标者的经营管理情况,任务分布与近五年完成任务的情况,工程质量与工期,同类工程实绩,近几年财务平衡表,社会信誉等;
(四)投标者正在承担的任务,包括已开未完项目及待开工项目。目前承担新工程的实际能力等。
(五)对有分包者的工程,必须明确分包者的资格保证。(不得将整个项目或项目的主体工程转包)。
资格预审申请书的内容须经公证机关公证或申请者的上级主管部门证明。集体所有制投标者的资格预审申请书的内容应经所在县以上(含县)基建主管部门证明。

第五章 投 标
第二十一条 资格审查合格并接到招标文件的投标者,应按招标文件的有关规定编制投标书,在招标文件规定的日期内,按要求的份数将投标书送交招标单位。
第二十二条 投标书应包括下列内容:
(一)综合说明;
(二)对招标文件的全面反映;
(三)工程总报价及分部分项工程报价,主要材料数量;
(四)开工与竣工日期;
(五)施工实施方案:包括施工进度安排,施工平面布置,主要工程的施工方法,使用的主要船机设备,技术组织措施,安全、质量保证措施等。
第二十三条 投标书送交招标单位后,在投标截止日期前,投标者如需调整已报的标价,应以正式函件提出并附说明。上述函件应使用与投标书相同的密封方式投递,与投标书具有同等法律效力。任何函件,包括投标书,在投标截止日期后送达,不予接受,原封退回。
第二十四条 投标书及任何说明函件应经单位盖章及其法定代表人签字,采用双层密封信封,密封后投递者递交招标单位。
第二十五条 投标者除按要求填报投标书外,可以根据项目和本身的情况,在报送投标书的同时提交建议方案及选择性报价,供招标单位选用。
第二十六条 投标者在递交投标书时,应同时提交开户银行出具的投标保函,或交付保证金。保证金数额(一般占工程造价的5‰~10‰)、交付方式及保证金清退办法,由招标单位在招标文件中规定。
第二十七条 投标者不得串通作弊,不得哄抬标价,不得对招标单位行贿,违者丧失投标资格,并无权请求返还投标保证金。

第六章 开标、评标与定标
第二十八条 发出招标文件到开标的时间,由招标单位根据工程项目的大小和招标内容确定。大中型项目及限额以上项目一般不应超过三个月。
第二十九条 开标仪式由招标单位组织并主持。投标者应出席开标仪式,同时邀请招标单位的上级主管部门,当地计划、建设和经办银行以及项目监理工程师及其代表参加。进行公证的,应有公证机关出席。
第三十条 开标时,招标单位公开标底;由招标单位及有关各方检查各份标书的完整性;确认标书有效后,招标单位宣布评标、定标办法,并宣读各份投标书的主要内容。
第三十一条 属于下列情况之一者,应作为废标处理:
(一)投标书未密封;
(二)投标书未加盖本单位公章及未经法定代表人签字;
(三)投标书未按招标文件规定的格式、内容和要求填写;
(四)投标书字迹潦草、模糊、无法辩认;
(五)投标者在一份标书中,对同一个施工项目报有两个或多个报价。本办法第二十五条规定的内容不在此限;
(六)投标者递交两份或多份内容不同的投标书,未书面声明哪一个有效;
(七)投标者未经招标单位同意,不参加开标仪式;
(八)投标者未能按要求提交投标保函。
第三十二条 评标工作由招标单位主持,组织项目设计单位、经办建设银行、项目监理工程师、有关工程咨询机构以及技术经济专家和上级主管部门组成评标委员会或评标小组进行评标。
由有关投资机构筹措资金的项目,还应邀请该投资机构参加评标工作。
第三十三条 评标过程中,评标委员会可分别请投标者就投标书的有关问题提供补充说明和有关资料,投标者应做出书面答复。补充说明和有关资料应作为标书的组成部分。
第三十四条 评标定标的原则是:报价合理、施工方案可行、施工技术先进,确保工期和工程质量。
评标时,应根据上述原则就投标书的主要内容和投标者的信誉及优惠条件等,制定出具体的评定标准或评分标准,并据此对投标书逐一评定,以求全面、公正。
第三十五条 评标定标可采用无记名投票的办法,也可采用打分制办法,无论投票或打分,都应在评标委员会或评标小组成员对投标书充分讨论和评议后进行。
第三十六条 开标后,招标单位和投标者不得通过补充说明和有关资料改变招标书或投标书的实质内容和报价。
第三十七条 开标后,如所有投标者的报价均超过标底5%以上时,招标单位应检查标底计算是否有误。如无误,且经招标单位与所有投标者议标仍不能降低标价时,招标单位可以宣布此次招标无效;并在慎重审查标书、修改标底的基础上,重新组织招标或议标。
对报价低于标底10%的投标书,如无充分理由证明能够保证降低造价的,评标时可不予考虑。
第三十八条 评标委员会或评标小组成员不得索贿受贿,不得泄漏评议、会谈及其他工作情况。在评标定标工作期间,评标委员会或评标小组成员不得出席由投标者主办或赞助的任何活动。
第三十九条 开标仪式后,一般应在一个月内完成评标定标工作,由招标单位发出中标通知并抄知所有投标者。
实行整个工程项目招标的大中型及限额以上项目,以及实行单项工程招标的上述项目的主体工程,由招标单位将评标结果按隶属关系报上级主管部门,经审批后方可通知中标单位;其他项目招标单位将评标结果通知投标人的同时应报上级主管部门备案。

第七章 合 同 签 订
第四十条 中标者接到中标通知后,应在一个月内与招标单位签订承包合同。签订合同的唯一依据是招标文件、投标书及有效的补充文件和信函。
第四十一条 任何一方不得以提出第四十条所列文件内容以外的条件未获满足为理由,拒绝签订合同。中标者拒签合同,无权请求返还投标保证金;招标单位拒签合同,除返还投标保证金外,还应付给投标者相当于投标保证金数额的赔偿。
第四十二条 签订承包合同时,中标者应向招标单位送交由开户银行出具的履约保证金证书(简称“保函”)。保函金额为合同总价的5%~10%。合同履行后,保函金额应予收回。无法定理由,中标者不履行合同的,无权请求返还保函金额,招标方不履行合同的,除返还保函金额外,还应付给中标者相当于保函金额的赔偿。
第四十三条 大中型及限额以上建设项目的招标工作结束后,由招标单位写出总结,按隶属关系报上级主管部门备案。

第八章 管理、监督与纠纷处理
第四十四条 交通部和各级地方交通主管部门在水运工程施工招标管理工作中的主要职责是:
(一)贯彻本办法,指导招标投标工作的开展;
(二)参加大中型及限额以上项目的招标、评标工作;
(三)总结交流招标投标工作经验。
第四十五条 在合同执行过程中,如有关各方发生争议或纠纷,应按照合同及有关法律、法规的规定,通过监理工程师协调解决。如协调不成,可由建设单位的上级主管部门予以调解。调解不成时,可申请项目所在地仲裁机关仲裁,也可直接向法院起诉。

第九章 附 则
第四十六条 各省、自治区、直辖市交通厅(局)可根据本办法结合本地区的具体情况,制定实施细则,并报交通部备案。
第四十七条 本办法由交通部负责解释。
第四十八条 本办法自一九九0年四月一日起施行,交通部一九八五年发布的《港口建设工程施工招标投标暂行办法》同时废止。


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南京市收容遣送管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
 
第176号


  《南京市收容遣送管理办法》已经1999年12月27日市政府常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 王宏民
                           
二000年一月七日


             南京市收容遣送管理办法

第一章 总则





  第一条 为做好收容遣送工作,维护社会秩序,保障社会稳定,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内的收容遣送工作。


  第三条 收容遣送工作应当坚持救济、教育与集中管理相结合的原则。


  第四条 本市收容遣送工作由民政、公安部门共同负责。民政部门负责被收容人员的接收、管理和遣送,其所属的收容遣送站具体负责收容遣送的日常工作。公安部门负责被收容人员的收容,并协助民政部门做好遣送工作。
  卫生、财政、市容、交通等部门应当在各自职责范围内协同做好收容遣送工作。


  第五条 机关、团体、企事业单位、基层群众性自治组织应当配合民政、公安等部门做好收容遣送工作。


  第六条 被收容遣送人员的合法权益受法律保护。

第二章 收容





  第七条 下列人员应当予以收容:
  (一)流浪街头乞讨的;
  (二)露宿街头,生活无着的;
  (三)在本市无合法居所,无正当生活来源,且不能提供合法证件的;
  (四)流落街头无人监护的精神病患者或者智力严重缺损的;
  (五)依照国家有关规定应当收容遣送的。


  第八条 公安部门收容符合本办法第七条规定的人员时,应当填写被收容人员登记表、被收容人员物品清单,经被收容人员确认,公安部门加盖公章后,一并移送收容遣送站。


  第九条 公安部门发现被收容人员中有危重病人、急性传染病人和麻风病人,应当送交卫生部门指定的医院治疗;发现有精神病人的,送交民政部门指定的精神病院治疗,待病情稳定好转后,移送收容遣送站。
  上述病人的住院、伙食、治疗、医药费用,由公安部门通知其法定监护人、亲属或者所在单位承担。确无着落的,由公安部门出具证明,卫生、民政部门按规定报销,经费由财政部门核拨。


  第十条 收容遣送站接收被收容人员后,应当在24小时内进行核实。对不符合本办法第七条规定的,应当立即放行;有犯罪嫌疑的,应当移送公安部门。


  第十一条 收容遣送站在接收被收容人员后,应当由同性别的工作人员进行安全检查。发现被收容人员携带危险、有毒、有害等违禁物品的,应当按照有关规定处理。
  随被收容人员移送的贵重财物以及不宜带入收容遣送站的物品,由工作人员登记、保管,并出具收据,待离站时发还本人。

第三章 管理





  第十二条 收容遣送站应当依法建立健全各项规章制度,对被收容人员应当实行分类管理,进行思想教育和法制教育。


  第十三条 对女性被收容人员,应当由女性工作人员管理。对未成年人、老年人、怀孕妇女、伤残人员应当进行保护性管理。


  第十四条 收容遣送站应当按照规定标准配备必要的生活、卫生、防疫和教育设施,妥善安置被收容人员的生活。


  第十五条 被收容人员应当服从管理,接受教育,并遵守下列规定:
  (一)遵守法律、法规和收容遣送站的各项规章制度;
  (二)如实讲明姓名、身份、户籍所在地、居住地等情况,服从安全检查;
  (三)有劳动能力的,应当参加收容遣送站组织的劳动;
  (四)不得侵犯其他被收容人员的人身权利和财产权益;
  (五)不得逃离或者煽动、教唆他人逃离收容遣送站;
  (六)不得损坏公共财物;
  (七)不得辱骂、殴打工作人员。


  第十六条 收容遣送工作人员应当遵守下列规定:
  (一)不得打骂、体罚、虐待、侮辱被收容人员;
  (二)不得敲诈、勒索、侵吞和收受被收容人员的财物;
  (三)不得扣压被收容人员的信件和申诉、控告材料;
  (四)不得克扣被收容人员的生活供应品;
  (五)不得安排被收容人员从事管理工作或者为收容遣送工作人员服务;
  (六)尊重被收容的少数民族人员的生活习惯。


  第十七条 被收容人员在收容期间的食宿、医疗等费用,由其本人、法定监护人、亲属或所在单位支持;无力支付的,可以适当减免;有劳动报酬的,应当从其劳动报酬中抵支。


  第十八条 被收容人员在收容期间死亡的,收容遣送站应当查明死亡原因,建立死亡档案,并及时通知死者法定监护人、亲属或所在单位。无法通知的,应当登报公告。
  对非正常死亡的,收容遣送站应当及时报告公安部门依法处理。

第四章 遣送





  第十九条 收容遣送站对查清姓名、身份和居住地,且有生活自理能力的被收容人员,经本人申请并由收容遣送站批准,可由其自行返回原籍。


  第二十条 对没有能力自行返回原籍的被收容人员,由收容遣送站通知其法定监护人、亲属或所在单位来站领回。
  被收容人员的法定监护人、亲属或所在单位来站领回被收容人员时,必须出示身份证件或单位介绍信,并作出对被收容人员进行监护和教育的保证。


  第二十一条 对不能自行返回原籍又无人领回的被收容人员,收容遣送站应当及时予以遣送。


  第二十二条 收容待遣时间自查明其身份或者户籍所在地之日起,一般不得超过15日,最长不得超过30日。


  第二十三条 被收容人员属于下列情况之一的,可以适当延长留站待遣时间,但最长不得超过六个月:
  (一)经医院证明,患有危重疾病,需要继续抢救或者观察病情的;
  (二)无法查明真实姓名、身份、户籍所在地、居住地的;
  (三)因交通、气候等原因无法正常遣送的;
  (四)屡遣屡返的。


  第二十四条 外地遣送来本市的被收容人员在本市有工作单位的,通知其所在单位领回;无工作单位的,送交其居住地公安派出所、乡(镇)人民政府或者街道办事处,并通知其法定监护人或亲属领回。


  第二十五条 遣送工作人员应当将被遣送人员送交指定地点,在遣送途中不得丢弃被遣送人员或者随意放行。
  被遣送人员在遣送途中发生跳车、跳船等逃跑事故的,遣送工作人员应当及时妥善处理。

第五章 罚则





  第二十六条 收容遣送工作部门及其工作人员侵害被收容遣送人员合法权益的,当事人可以向上级民政、公安等部门控告、申诉。造成损失的,依法予以赔偿。


  第二十七条 收容遣送工作人员违反本办法第十六条规定的,由其所在单位根据情节轻重给予批评教育或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十八条 被收容遣送人员不服从收容遣送工作人员的管理,属违反治安管理行为的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第二十九条 本办法自发布之日起施行。



我国银行监管法制存在的问题及其对策

李 金 泽

 

内容摘要:本文反思了我国大陆现有监管法制的现状,尤其是法律体系、法制的价值取向、法定主体权责构造、监管方法和手段的运用、监督机制、适应银行业国际化等方面的问题,并针对这些问题,提出了重视立法规划和系统化、立足国情借鉴外国经验、正确处理放松监管与改善监管和严格监管的关系、完善监管主体自身建设相关的制度及其它具体监管制度等措施。

关键词:银行 银行监管 我国银行监管法制

作者简介:李金泽,法学博士,现在中国工商银行总行法律事务部工作,已发表法学学术论文50余篇,独著《跨国公司与法律冲突》(武汉大学出版社2000年版)。

一、我国银行监管法制的现状及存在的问题

自1949年建国以来,我国银行监管法制发展历经了建国初期的开创阶段,计划经济时期及社会主义市场经济时期等三个阶段。在社会主义市场经济时期,1995年3月18日通过了《中华人民共国和人民银行法》(下文简称《人民银行法》)及1995年5月10日通过的《中华人民共和国商业银行法》(下文简称《商业银行法》)标志着我国银行监管法制体系已初步成形。这两部大法成为我国银行监管法制体系的核心。

《人民银行法》赋予中国人民银行“按照规定审批,监督管理金融机构”、“按照规定监督管理金融市场”、“发布有关金融监督管理和业务的命令和规章”等监管职责,[1]这意味着专门性的代表国家的权威监管主体已经确立。该法还进一步为“金融监督管理”设了专章,共七个条文,规制人民银行的监管职责,包括对金融机构的审批,金融机构业务的稽核、稽查监督、存贷款利率的监管、财会信息查核,以及政策性银行的业务指导和监督等内容。[2]

《商业银行法》则进一步明确地规定了商业银行的业务范围、设立的条件和程序、组织机构、银行存贷款业务中的义务、谨慎性要求、禁止业务、财务报告、监督管理、接管和终止及违反法律的责任等内容。

与此同时,还有一系列的法规和人民银行制定的金融规章涉及了银行监管问题。比较重要的行政法规有:《储蓄管理条例》、《借款合同条例》、《中华人民共和国外汇管理条例》、《中华人民共和国外资金融机构管理条例》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等。金融规章则更为繁多:《金融机构管理规定》、《信用卡业务管理办法》、《贷款通则》、《支付结算办法》、《银行帐户管理办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管理的通知》、《信贷资金管理暂行办法》、《制正存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《银团贷款暂行办法》、《离岸银行业务管理办法》、《个人住房贷款管理办法》等等。

从《人民银行法》、《商业银行法》及其它法规、规章所涉及银行监管的内容来看,我国银行监管法制似乎已不仅初步成形,而且可谓较为“完善”了,尤其是一大串的银行业务管理的金融规章更是甚为繁多。但是,深入分析既有的监管法制,我们便会发现不仅既有的规则、制度尚有缺陷,而且疏漏及亟待补充的问题仍大量存在。这些问题主要表现在如下几方面:

第一,监管法制体系的构建上存在诸多的不协调或不合理之处。我国现行的银行监管法制体系主要由两个基本法律——《人民银行法》和《商业银行法》、国务院主持通过的行政法规及中国人民银行发布的银行管理规章(包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式)。这三个层级的法律法规本应是一个有机的协调整体,但是现实并非如此,尤其是后两类存在的问题尤为突出。首先,后两类文件并未真正起到补充基本法律之缺漏的作用,因为直接针对两个大法缺漏的条例和规章,尤其是比较系统的文件形式尚没有。众所周知,《人民银行法》和《商业银行法》已经颁行五年了,但对两大法作补充性解释的系统条例或规章均未出台。事实上,两大法不仅有许多未作明确规制的问题,而且诸多条文也有待进一步阐释,行政法规、规章虽在两大法出台后的数年内产生不少,却无此两大法的系统实施细则。其次,银行监管有关的条例和规章相互之间或与两大基本法律之间有诸多重叠、不协调或直接抵触之处。中国人民银行制定的银行监管规则对基本法律的重复其为突出,如1996年6月1日发布的《贷款通则》中第4、5、13、24(第一项)、29(第一款)、62、63、64、68、69条等条款都与《商业银行法》的有关规定相重复,有的则仅是简单的复述。银行业务管理规章之间重叠则更为严重,如1997年12月1日起施行的《支付结算办法》大量直接照搬了《票据法》、《票据管理办法》的规定,与此同时,它还与1994年10月9日《异地托收承付结算办法》、1993年5月21日《商业汇票办法》、1994年10月9日《违反银行结算制度处罚规定》[3]等规章有许多重叠的内容。《支付结算办法》中有关“信用卡”规定的第三章(共32个条文)绝大多数内容均直接来自1996年4月1日发布的《信用卡业务管理办法》。[4]人民银行制定的规章之间有不协调或抵触的情形也不少。同时并行适用的《支付结算办法》(1997年)和《信用卡业务管理办法》(1996年)就有此种现象,前者的第132条规定“商业银行(包括外资银行、合资银行)、非银行金融机构未经中国人民银行批准不得发行信用卡。……”后者的第5条则指出“商业银行未经中国人民银行批准不得发行信用卡。”“非金融机构、非银行金融机构、境外金融机构的驻华代表机构不得经营信用卡业务。”很显然,《信用卡业务管理办法》已排除了“非银行金融机构”发行信用卡及经营信用卡业务的可能性,而《支付结算办法》则只要求非银行金融机构“不经批准不得发行”,两者已明显抵触,况且《支付结算办法》第133条已明确规定符合法定条件的非银行金融机构可以申请发行信用卡。再次,一些法规和规章因未能及时修订已有明显过时的内容,有的条文甚至与现行的法律相矛盾,或者无法适应现时的经济生活之需要。如人民银行1986年4月16日发布的《再贴现试行办法》、1990年《利率管理暂行规定》[5]等便属此类。从这两个文件的名称及发布的时间来看,分别历经14年和10年的规章仍然处于“试行”和“暂行”的状态,这足以表明银行监管规章的严重滞后。从两个文件的具体内容来看,其中与经济现实或现行法律、法规不相符之处也不乏:1)“专业银行”的用语在两个文件都出现了,但自《商业银行法》出台后,“专业银行”的用语不仅不合“时宜”,而且可谓不合法了。2)《再贴现试行办法》仅限于对“专业银行”的贴现也与《人民银行法》第22条第(三)项规的“为在中国人民银行开立帐户的金融机构办理再贴现”不相适应。3)《再贴现试行办法》第5条规定的“再贴现率暂定为3.75‰,略低于对专业银行的一般贷款利率”也不合时宜了。因为人民银行于1997年3月15日发布的《中国人民银行对国有独资商业银行总行开办再贴现业务暂行办法》第5条规定:“再贴现利率按同档次再贷款利率下浮10%执行。”[6]

我国银行监管法制体系中存在的上述问题的主要原因在于:其一,缺乏制定规范性文件的效益理念,使得行政法规或规章相互之间或与法律之间有大量重叠的条文。这大大地增加了规范性文件的数量及特定文件的条文。银行监管规章制定的目的应在于补救法律、行政法规的缺漏或者对有关内容作补充性阐释,绝不在于重复强调法律法规的某些内容,因为中央银行制定的规范性规件毕竟不同于一般的宣传法律法规的文件。其二,缺乏制定规范性文件的系统化理念。这与制定者的规划性和全局性把握的技术和意识水平有关。其三,制定者对已制定的规范性文件之及时修订、废止工作未予以足够重视。我国社会、经济体制处于重大变革时期,政策性较强的“人民银行规章”更有必要作出及时的调整、补充和完善。

第二,监管法制的制度选择不利于实现有效监管,也不利于商业银行追求效率。这主要表现在《商业银行法》及有关的行政法规、规章过于侧重对商业银行业务的监管。在《商业银行法》的第一章确立的第4—10条原则性规定中,绝大多数条文为商业银行开展业务及协调与其客户之间的关系作出原则性要求,这种设计也为后面的具体制度选择取向奠定了基础。事实上,第三章“存款人的保护”的绝大部分条文及第四章“贷款和其业务的基本规则”的多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制。[7]笔者并不是认为《商业银行法》不应对私法关系作规制。但是这种立法选择取向,反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标,有监管权力干预私法关系之嫌。反过来,因这些条文占据了将近20个条文,使得总共仅有91条的《商业银行法》很难系统而全面地构筑真正有助于监管目标实现的规则和制度。从德国《银行法》[8]的框架来看,该法第一章界定了信用机构的法律意义及联邦监督局的法律地位;第二章“关于信用机构的条款”仍然是法律赋予信用机构的“公法性义务”,诸如自有资本、信用机构集团的自有资本、清偿能力、对投资的限制、企业之间的关系[9]、高额信贷[10]、信用机构集团发放的高额信贷、近亲信贷、对近亲信贷的申报义务、责任条款、资信证明等等,即使其中的“储蓄业务”也是法律赋予信用机构的强制性义务;第三章“对信用机构的监督条款”;第四章“特别条款”,主要处理监督局监督与其他监督及在外国注册之后的监督等问题;第五、六章“处罚条款、罚款条款”、“过渡条款和最终条款”。这些规则几乎没有直接针对信用机构与其客户之间的私法关系作出规制的内容。日本在56年修改后的《银行法》及其配套施行令也未对私法关系作出规制。法国1984年《银行法》虽在第四、五章分别规定了“信贷机构与其客户的关系”及“对企业贷款的发放”。但从内容上来看,第四章只有两个条文,仅提及活期帐户的开立问题及授权咨询委员会研究信贷机构与客户间的关系及有关建议,而未直接针对具体的私法关系。第五章第60条原则性规定了信用机构对企业的贷款安排的履行问题,第61条则针对贷款接受人的债权之转让问题,这两条属私法关系。

当然,我国《商业银行法》关注私法关系的规制与我国银行业中国有银行占绝对比重的现状有关,因为国有银行的资产是国有资产,倘若像一般私法关系那样广泛自治,可能导致国有资产严重流失。立法者的这种顾虑有一定的合理性。但是,从国有银行商业化的角度来看,这种选择并不利于市场主体自主地位的确立,也不利于公平、自由竞争机制的实现。况且私法关系可以由《合同法》调整,事实也正如此。

另外,我国中央银行制定的大量银行监管规章,没有真正从有助于提高监管效率、质量的角度出发,而是着眼于银行具体业务操作上的监管。如我国银行监管规章中有关银行结算及信贷业务的规则甚多,且极为细致入微,诸如《异地托收承付结算办法》、《商业汇票办法》、《违反银行结算制度处罚规定》、《信用卡业务管理办法》、《国内信用证结算办法》、《支付结算办法》、《贷款通则》、《贷款的管理办法》、《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》、《电子化专项资金管理办法》、《商业银行自营住房贷款管理暂行规定》、《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》、《大额可转让定期存单管理办法》、《个人住房担保贷款管理试行办法》、《银团贷款暂行办法》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》等等。[11]具体业务的监管并非不必要,但是完全或高度依赖具体业务的监管有如下弊端:(1)业务监管规则过于广泛,使得力量有限的监管主体之监管很难得到有效落实,特别是我国监管主体正处于不断发展阶段,不管是人力、物力还是技术都极为有限。这务必导致该管的不能有效管,不该管的却去管。(2)广泛的业务监管规则之生成为监管主体滥用监管权力大开方便之门,其结果是监管机关及其工作人员腐败的可能性增大,而被监管的银行则不惜借助违法手段来规避监管,这两者促成了监管成本的徒增及银行追求经济效率的目标受到侵蚀。

从美国联邦储备委员会所制定的重要监管条例(28个)[12]来看,其中直接针对银行业务的规则有:《平等信贷机会的规定》(B条例)、《电子资金转让的规定》(E条例)、《金融证券交易的延伸贷款规定》(G条例)、《支票托收和资金转移的规定》(J条例)、《银行对证券交易的信用贷款比例的规定》(L条例)、《诚实信贷条例》(Z条例)等,其余大多为银行与联储及银行之间、银行业务的谨慎性要求等方面的规定,而且即使前述的几个条例也侧重于对银行业务的谨慎要求作规制。

第三,监管主体的法定权责之构造存在诸多不足。首先是立法对法定监管主体——中国人民银行的监管职权之规制过于宽泛和原则化。《人民银行法》第2、4、7条都是原则性地肯定了中国人民银行监管金融机构和金融市场,该法虽为“金融监督管理”设了专章,但遗憾的是不仅条文数上仅有7条,而且每个条文的内容均为原则性的规定,如第31条指出“中国人民银行按照规定审批金融机构的设立、变更、终止及其业务范围”;第32条规定:“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算等情况随时稽查、检查监督。中国人民银行有权对金融机构违反规定提高或者降低存款利率、贷款利率的行为进行监督检查。”尽管《商业银行法》对这些职权的规制有所补充,但是在监管权力的运作上仍是缺少详尽的规定,这使得诸多权力不便于操作,尤其是无法促成监管权力的合法运作。如关于人民银行有权对企业银行的财务状况及相关资料的检查权,《商业银行法》仅在第62条原则性地规定:“……随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆帐等情况进行检查监督。检查监督时,检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按中国人民银行的要求,提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”德国《银行法》则与此不同,该法虽然在“征询和稽核”上仅有两个条文,[13]但是第44条所设计的机制可操作性强,该条从如下几方面构筑征询和稽核权的实现机制:(1)要求信用机构及其成员有义务提供有关资料,并不需任何特别许可;(2)赋予监督局工作人员可为检查而进入信用机构的营业室;(3)监督局可通过参加股东大会、社员大会及监督机构的会议来实现;(4)可为检查而要求召开前项所列的各种会议,并可规定会议日期、议决事项等。

其次,法律对人民银行行使监管职权的保障机制构造上不健全。如在稽核检查监督权行使的保障上仅规定“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报表的,”“拒绝中国人民银行稽核、检查监督的”可对商业银行进行处罚。这种规定很显然把提供有关材料和信息不及时、不完整或不正确的情形疏忽,同时此处也未要求给银行内部直接责任人员予以相应的处罚。[14]这不利于保证人民银行监督职权履行的有效性。新加坡1971年《银行法——审批银行执照和规定银行业务的银行法》则明确地把刑事和行政制裁责任落实于特定的人身上,如该法第60条的责任主体都是“银行的任何董事、经理、信托人审计员、职工或代理人”,“故意漏记帐”、“故意做或嗦使别人做假帐”、“故意将某项记录改变、抽出、隐藏或销毁,或故意嗦使别人这样做,”这些“均作为违反本条例处以50000元以下罚款或不超过3年的徒刑,或二者并行。”[15]

再次,法律法规对人民银行工作人员的业务素质及违反法定程序或滥用权力的监督未能明确地要求。由于中央银行担负着监管金融机构和金融市场的重要责任,而金融业务又具有很强的专业性,况且各国对商业银行主要管理人员的任职一般均有法定的要求,为加强银行监管的有效性,笔者认为我国也应对人民银行工作人员,尤其是主要的负责人之业务素质作出严格要求。至于人民银行及其工作人员履职的监督问题,在《人民银行法》第49、50条有所规制,另外《人民银行法》和《商业银行法》均提供了“行政诉讼”机制实现司法监督。但这些规制仍过于简单,有待立法进一步完善。

第四,监管法制在构建、运用监管手段和方法上有缺漏。我国银行监管法制对市场准入监管、稽核检查监管、调查统计、市场退出、谨慎性要求等手段均已纳入监管法制体系中,但是对存款保险制度等监管手段,则尚未予以足够重视,存款保险制度在我国尚为空白状态。各国实践表明,存款保险制度在维护金融秩序和稳定银行体系起到了明显的作用。正因为如此,自20世纪70年代以来,不少国家已纷纷以不同方式建立此制。该项制度有助于借助存款保险机构来加强对银行业务的监管,尤其是有助于通过存款保险机构督促银行减少违法经营。我国银行业因各种原因积累的不良资产问题使银行潜伏了极大的风险,倘若不及时采取有效措施,不良资产及其带来的风险将进一步强化,存款人面临的风险也将更大。存款保险制度可在一定程度上可促成这些风险的降低和防范。

市场退出监管是在银行机构发生信用危机或可能发生信用危机时,中央银行认为保护存款人或投保人利益并恢复市场秩序而有必要关闭该机构,以及其他原因主动退出市场时,中央银行依法对退出全过程的监管。我国《商业银行法》对此种监管设了专章“接管和终止”(第七章),但是该法对银行因破产或主动退出市场的监管之规定过于简单,仅有原则性的4个条文,诸如关闭中债务清偿原则、债务重组、有效资产的承接、被关闭银行的托管等均无规定。另外,我国尚无针对一般企业的破产法,[16]何况银行不同于一般企业,它的破产有可能引发一系列的社会问题,法制必须对破产程序的各种问题设置监管。美国借助联邦存款保险公司来监管和处理银行破产问题,并在20世纪80年修正支付法,公开对商业银行援助,运用资本暂缓政策、过渡银行等方法来处理银行破产中的问题。

在谨慎要求方面,《商业银行法》已对资产负债比例管理的资本充足率、贷款余额与存款余额的比例、流动性资产余额与流动性负债余额的比例、对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例等作出规定。很显然,这些指标过于简单。为此,中国人民银行作了进一步规定,即1997年1月1日起执行的资产负债比例管理办法,该办法设置的指标分为监控指标和监测指标,前者包括资本充足率、贷款质量、单个贷款比例、备付金比例、拆借资金比例、境外资金运用、国际商业借款、存贷款比例、中长期贷款比例、资产流动比例等十个指标;后者主要有风险加权资产比例、股东贷款比例、外汇资产比例、利息回收率、资本利润率、资产利润率等指标。[17]这些补充使资产负债比例管理方面的监管制度已比较完善。但是《商业银行法》对关联贷款(对关系人发放贷款)的规定尚有如下不足:1)对关系人发放担保贷款的程序未严格规制。立法只是规定发放贷款的条件不得优于其他借款人的同类贷款的条件,这种规定为关系人(尤其是商业银行的董事、管理人员自己及其近亲属)借所谓的“担保”暗渡陈仓,开方便之门。德国《银行法》对近亲信贷增设了“仅当根据全体业务领导人的一致通过的决议,且得到监督机构的明确同意时才提供”。[18] 2)立法未给监管主体——人民银行具体实施监督创设有效的机制。德国《银行法》设定的“申报义务”[19]机制值得借鉴。3)“关系人”的范围之界定尚有不足,即一方面未对近亲属作出明确的限定,另一方面对商业银行的股东(尤其是持有较高比例股份的企业)纳入关系人的范围。事实上,这类人也可能因其持股关系而取得“方便”的贷款,从而徒增银行的经营风险。

我国两大基本法律对监管方法仅有原则性的规定,诸如以何种形式和程序来实现现场、非现场的监管,或者通过利用外部审计师对有关信息进行核实,这些方法的具体运用均未上升到法制的层面。[20]


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