中华人民共和国海关征收进口货物滞报金办法

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析王某某挪用公款案兼论挪用公款的主体问题
作者：景宝峰、郭小锋、李旺城

一、基本案情
被告人王某某在任太平洋保险公司顺义支公司经理期间，利用职务之便，曾先后从北京市腾丰禽类加工厂（太保顺义支公司"小金库"）帐户上私自挪用公款24万元和9万元，用于个人购买轿车和安居理财保险。
王某某系太平洋保险公司北京分公司（全国性公有股份商业保险公司）工作人员，人事关系及档案由北京分公司统一管理。并于1998年被聘任为太保顺义支公司副经理。
二、争议焦点
对于本案存在的主要争议在于如何认定王某某的主体资格。
三、法院判决情况
法院认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司非国家工作人员，遂依据最高人民法院2000年2月作出的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资产行为如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚”，判处被告人王某某挪用资金罪。
四、评析意见及学理分析
国家工作人员主体问题，在刑法理论界一直存在许多争议，在司法实践中也是一个认定的难点，从王某某挪用公款案的审理过程来看，造成检察机关与法院不同认识的原因在于王某某是否是受委托管理、经营国有财产人员。我们下面结合该案对这一论题以及挪用公款主体的相关问题进行探讨。
（一）判定国家工作人员的一般侦查理论及本案的分析
认定国家工作人员一般采用“身份论”即查明犯罪嫌疑人的主体身份，这是最为直接的思维模式。因为挪用公款罪其构成要件中犯罪主体必须是特殊主体——国家工作人员，故侦查人员多以身份为导向进行侦查，而身份之认定又是以所属单位性质为侦查的突破口。众所周知，司法实践中对单位性质的认定多采用“一刀切”的方式，即到工商管理部门查阅该单位所登记的性质，若为国有性质则认定为国家工作人员[1]。这种理论基础和侦查方式，具有明显的时代特征，表现为计划经济体制下要么为国有公司、企业[2]，要么为私有公司、企业，其分水岭十分明显。但是随着经济体制改革，对国有公司、企业的认定不再那么简单，其原因有：一是新旧体制处于更替阶段，一些公司、企业管理较为混乱。例如大量“挂靠”现象存在，名为民营企业，实为事业单位的下属单位[3]。二是投资主体多元化和规范法人治理结构的利益主体的出现[4]，最为典型的是国有股份公司，也是现在国企重组和改革的主要方向，此种情况将给刑法理论带来新的研究课题。
本案中，王某某任职太平洋保险公司顺义支公司经理，而太平洋保险公司顺义支公司系为国有股份公司，侦查人员依此认定王某某具有国家工作人员身份。但该案庭审和法院最终判决却认定王某某系太平洋保险公司北京分公司委托其管理、经营顺义支公司的人员，实属非国家工作人员，主要依据北京分公司曾与王某某签订一份聘用无固定期劳动合同，因此认定王某某是一种受委托行为，从而否认了侦查机关的认定结论。
（二）对劳动合同定位之分析
目前国有企业顺应时代呼唤，纷纷进行转制和改革，其中一项很重要的内容是在企业与职工之间采取“双向选择”的合同聘用机制，并在全国各大企业中得到普遍推广和应用。该项制度最大特点是打破国有企业原有的身份观念，通过劳动合同的方式来激活职工的工作积极性，应该说对企业的自身发展具有重要的现实意义。
尽管合同制打破了身份观念，但是有合同关系的存在是否就否认其身份关系，不尽其然。依据《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。由此表明，合同制仅仅打破国企职工的身份思想防止产生惰性，而并非否定其实质国家工作人员身份，因为即便与国企签订劳动合同，但只要在国企中“从事公务”则同样可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定为国家工作人员。
本案中，被告人王某某虽与太平洋保险公司北京分公司之间签订劳动合同，但是王某某所从事的工作系属国有公司公务行为，可以直接援引《刑法》第93条第2款的规定，认定被告人王某某具有国家工作人员的身份。
（三）“委托”认定中存在的问题
我们认为，劳动者在企业内部的不同分支机构工作的，很多情况下都是用人单位的调动，其工作最终都是为同一个企业服务的[5]，具有委派之性质。现在许多企业多以聘用合同的委托来掩盖其委派之意即名为委托实为委派，无形中为犯罪嫌疑人实施挪用公款提供了抗辩的理由。鉴于这种关系的复杂性，我们建议凡采用聘用合同进行委托的，应遵循事先公示解除了受托人已有的人事关系，然后再进行聘用的程序，而不是如本案被告人王某某在受聘于太平洋保险公司顺义支公司经理期间其人事关系仍然由北京分公司统一管理，而等案发后却拿着聘用合同来否认。所以，我们采用堵口的方法，来解决侦查角度与公司实际管理之间的冲突，从而排除人事关系（户口、档案）与劳动合同之间相互矛盾的证明力[6]。
其实，本案只要能够证实被告人王某某是从事公务行为以及所任职的太平洋保险公司顺义支公司为国有企业，就可以依据《刑法》第93条第2款的规定认定其为国家工作人员，则完全可以排除《批复》的适用。
（四）关于《批复》之评析
1、现行刑法规定挪用公款罪其犯罪主体是特殊主体即国家工作人员（不包括共同犯罪情形）。而《批复》中规定受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资产归个人使用构成犯罪的，明确指出其主体为非国家工作人员，勿庸质疑应按挪用资金罪论处。
2、刑法中挪用公款所侵害的直接客体国有财产的使用权和国家工作人员的廉洁性，经体系化分析可排除委托国家工作人员管理、经营国有财产之义，因为如果委托国家工作人员管理、经营国有财产，一旦行为人实施挪用行为，可直接援引刑法第384条挪用公款规定进行定罪量刑，故不存在委托国家工作人员的问题。
因此，我们认为《批复》将受委托人员界定为“非国家工作人员”，实属画蛇添足，且容易产生误解。
（五）贪污罪主体与挪用公款罪主体应当一致
根据现行刑法规定，挪用公款罪与贪污罪的主体是有区别的，即挪用公款罪的主体限于国家工作人员，而贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括《刑法》第382条第2款规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员[7]。修订后刑法之所以对贪污罪和挪用公款罪主体范围作出不同规定，并非立法疏忽，或出于立法技术考虑，而是立法者有意作出区别性规定。首先，《刑法》第384条规定的挪用公款罪主体为纯正国家工作人员和不纯正国家工作人员（准国家工作人员）；其次，《刑法》第382条第2款规定的受委托人员显然既非严格意义上的国家工作人员，也不是“准国家工作人员”，否则，本条款的规定就纯属重复和多余；第三，受国有单位委托管理、经营国有资产的人员作为贪污罪主体被确定下来，是出于严惩贪污犯罪，更为广泛地保护国有财产的目的[8]。
我们认为，在理解法律条文时切忌机械化。根据现行刑法规定，的确挪用公款罪与贪污罪的主体在字面上有区别，但是并不意味着两者本质上是不一致的，其理由为：
第一，《刑法》第382条第3款对贪污罪之共犯作出明确规定，而《刑法》第385、388条并没有规定受贿罪的共犯。能否依此否认受贿罪之共犯呢？显然不成立。我们认为刑法总则是刑法分则扩张事由[9]，为分则提供一些普遍性的规定。所以，尽管受贿罪未对共同犯罪作出规定，但我们可以依据刑法总则中关于共同犯罪基本原理认定受贿罪的共犯。相反，如果《刑法》第382条并未对贪污罪共犯作出明确规定，仍然可以依据共同犯罪原理加以认定，而《刑法》第382条之所以添加第3款目的是为提请司法工作人员注意。
第二，贪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要区别为：贪污罪侵害的法益乃国有财产的所有权，而挪用公款罪所侵害的法益是国有财产的使用权。至于另外还侵害了国家工作人员的廉洁性这一法益是共同的。据此可知，两者所侵害的对象均为国有财产，而所有权与使用权之别主要体现在作案手段和主观意志的不同，与犯罪主体身份没有关系。而恰恰“廉洁性”决定了贪污罪和挪用公款罪之主体须为国家工作人员这一特殊规定。
第三，《刑法》第382条第2款中规定：“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”基于刑法理论界对“公务行为”与“劳务行为”之别：从事经营、管理等工作的一般认定为公务行为，而从事生产、运输等工作的一般认定为劳务行为[10]。那么《刑法》第382条第2款所规定的主体符合《刑法》第93条第2款之规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
第四，贪污罪的主观恶性的确大于挪用公款罪，但若以此来说明贪污罪的主体应比挪用公款罪的主体更为广泛，进而体现对国有财产的保护，只能是臆断。司法实践表明，挪用公款一般涉案数额比较大，并且挪用后至判决前仍未归还或仍未完全归还的也比较多，其从客观上看，与贪污占有致使国有财产流失没有本质区别。所以，不管是国有财产的所有权还是使用权应同等加以保护，而不是人为地另设炉灶。
（六）国有企业、公司的认定
国有企业、公司的认定将成为职务犯罪司法实践的焦点和难点，因为实践表明挪用公款罪主要集中在国有公司、企业。另外，更为关键的是经济发展给刑法学尤其是经济案件带来巨大冲击，其中表现最为突出的是国有公司、企业绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司，由于其国有性质难以认定，因而，其“从事公务行为”的人员能否成为挪用公款罪的主体也存在较大的分歧：第一种观点认为，在混合所有制单位中，只要国有股份占相对控股，就应视该公司为国有公司，其中“从事公务行为”的人员便可作为挪用公款罪的主体；第二种观点认为，在混合所有制公司中，只有在国有股份占绝对控股的情形下（占50％股份 + 1股以上），其单位才能视为国有公司，而其中“从事公务行为”的人员才有可能成为挪用公款罪的主体[11]；第三种观点认为，只有国有独资企业、公司中“从事公务行为”的人员才可作为挪用公款罪的主体。
我们认为，这不是单纯的刑法学问题，其中严格解释、合理解释等并不能够对此自圆其说。其实更为主要的是社会政策和刑事政策问题，经济的发展需要不同的社会、法律政策与其配套而行，才能保证经济稳固向前发展，因此在经济发展的不同阶段，其对国有公司、企业认定的理念也是不同的：（Ⅰ）计划经济以及社会主义市场经济初期阶段，公司、企业可分为国有、集体、私营三部分，其形式简单、标准明显，因而在这一时期对国有公司、企业的认定基本上不存在问题。（Ⅱ）经济一体化和全球化的初始阶段，公司、企业纷纷进行改制、重组以便向现代企业模式靠拢，其公司、企业内部结构和运作发生很大变化，表现为国有的民营化、集体的民营化趋势，那么这一时期认定国有公司、企业就要结合当前的经济发展的实际状况、水平以及改制后公司的实际运作模式等因素全面、综合进行评价。（Ⅲ）基本完成经济改革的过渡阶段，公司、企业基本实现国有资本与外来资本以及私有资本的有机融合，并且实现法人治理结构模式，到那时国有公司、企业的认定就应严格界定为国有独资公司。
结合本案，被告人王某某所在的太平洋保险公司顺义支公司系属国有股份公司，而就目前经济发展的理论和现实来看，国有股份公司的企业模式仍处于一种完善和探索阶段，并且多数还是以国有性质为主导，其运作方式也主要还是以前模式（行政色彩较为浓厚）。鉴于此种情况，我们认为，将太平洋保险公司顺义支公司认定为国有性质的公司、企业是完全可以接受的，至于五年或者十年后能不能认定值得探讨。所以，应采取一种动态的方式来认定，才能适应动态的经济发展。

注释：
[1] 全国人大常委会1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中将挪用公款罪的主体表述为“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员”
[2] 在当时那种经济结构体制下，国有公司、企业所占比例相当大，而私营公司、企业仍处于一种抑制状态。所以，相较之下那时的经济案件更多、也更好办理。
[3] 表现为该公司、企业在工商管理部门登记、注册是某民营企业的分公司，但是实际出资、人员安排以及经营核算都是直接隶属于事业单位，只是年度交纳挂靠费。
[4] 参阅《江泽民“5.31”重要讲话学习读本》中共中央党校出版社2002年版，第109页
[5] 参见黄宁 著《劳动合同若干实践问题研究》载于《广西政法管理干部学院学报》 2002年第4期，p82
[6] 人事关系则证实其具有国家工作人员的身份资格，而劳动合同则证实不具有国家工作人员之身份，只是作为社会人员接受国有公司、企业之聘用和委托。证明的方向是相反的，如果无法排除其合理怀疑，则本着有利于被告人的基本原则，应认定为一种委托关系，本案法院判决就是如此。现在，我们就要将合同证明完全明确化，实质上是堵住相反证明的关口，让委托的企业将受委托人的人事关系先予以解除，后在用合同加以聘用，这样人事关系可以证实其身份，并具有说服力。
[7] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
[8] 参见北京市海淀区人民检察院 刘中发 著《受委托经营、管理国有财产的人员能否构成挪用公款罪的主体》。
[9] 引自陈兴良语：“行为人实行分则构成要件之行为，才是实行行为，将共犯排除在正犯之外。如果没有刑法总则关于共犯之规定，不可按照分则的构成要件之行为进行处罚，正是因为总则为共犯提供刑罚依据，才使得可以对共犯进行刑罚处罚。所以总则是刑法扩张事由”。（摘自“共同犯罪”课堂讲稿）
[10] 参阅赵秉志、肖中华 著《贪污罪中“从事公务”的含义》载于“正义园”网站。
[11] 参阅龚培华 著《挪用公款罪若干问题研究》载于《犯罪研究》2001年第3期，第 7 页
江苏省苏州市人民政府


苏州市文物保护管理办法

（1997年12月31日苏州市人民政府令第29号发布）


　　第一条：为加强对本市文物的保护和管理，更好地发挥文物在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用，根据《中华人民共和国文物保护法》、《中华人民共和国文物保护法实施细则》和《江苏省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条：在本市行政辖区内的所有单位和个人都必须遵守文物保护法律、法规和本办法。

　　第三条：各级人民政府依法保护本行政区域内的文物。按照“保护为主，抢救第一”的方针和“有效保护，合理利用，加强管理”的原则，切实加强领导，把文物保护工作纳入经济和社会发展计划，纳入城市建设规划，纳入领导目标责任制。
　　有关部门应当大力开展保护文物的宣传和教育，增强全社会的文物保护观念。

　　第四条：苏州市文化局(文物管理委员会办公室)是全市文物行政主管部门，对全市文物工作依法实施管理、监督和指导。
　　县级市文化部门(文物管理委员会办公室)负责管理本行政区域内的文物工作。

　　第五条：各级文物行政主管部门的职责：
　　１．依法保护管理各级文物保护单位和尚未公布为文物保护单位的控制保护古建筑，以及其他有价值的文物遗存；
　　２．对地下文物依法实施保护管理，检查指导考古发掘工作；
　　３．对各博物馆、纪念馆以及其他文物收藏单位进行行业管理的指导；
　　４．对文物经营活动以及社会流散文物实施监管；
　　５．对出境文物、涉案文物以及其他需要鉴定的文物，依法定程序进行鉴定。

　　第六条：各级人民政府应将文物保护管理经费列入同级财政预算。应从城市维护建设专项资金中安排一定比例用于重点文物维修。有票房收入的游览、参观场所应当从其票房收入中提取一定比例，用于帮助无力维修的单位进行文物维修保护。
　　文物保护管理经费应随经济发展逐年增长，同时鼓励社会各界支持文物事业。

　　第七条：文物保护单位的使用单位或者产权部门为文物保护责任单位，应当与文物行政主管部门签订保护管理责任书，负责文物保护单位的安全、保养和维修，接受文物行政主管部门的检查、监督和指导。

　　第八条：文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程。在文物保护单位建设控制地带内新建建筑物和构筑物，其形式、高度、体量、色调等必须与文物保护单位的环境风貌相协调，其设计方案须经文物行政主管部门同意后，报城市规划部门批准。

　　第九条：文物保护单位实行“谁使用，谁管理，谁维修”的原则，除经常性保养维护工程报文物行政主管部门备案外，其他维修工程应当按文物保护单位的级别，报有关文物行政主管部门审批。
　　维修施工单位在施工过程中应当接受文物行政主管部门的监督和指导。工程竣工时，须经文物行政主管部门验收。

　　第十条：控制保护古建筑由使用单位或者产权部门负责保养和维修，重大维修方案须经文物行政主管部门批准。不得损毁，不得擅自改建、翻建、移建或拆除。确因建设工程需要，必须对控制保护古建筑进行移建或者拆除的，须经文物行政主管部门批准。对需要移建、拆除的古建筑应事先做好测绘、文字记录和摄影、摄像等资料工作，所需经费由建设单位承担；拆除的木、石及砖刻等建筑材料移交文物部门保管，用于其他文物古建筑的维修。
　　在城市建设和改造中，建设单位对控制保护古建筑和其他有价值的文物遗存应当妥善保护，并予以整治、维修。

　　第十一条：文物保护单位向社会开放，应当报经文物行政主管部门审核批准，并接受其监督、检查和指导。

　　第十二条：在有史籍记载的以及文物普查中发现的重要遗迹地点进行建设活动，建设单位应当事先会同文物行政主管部门在工程范围内进行调查或者勘探，需要考古发掘的由文物行政主管部门组织。有关部门在审批该类建设项目时，应当征求文物行政主管部门的意见。经市和县级市政府确定需要原地保护的，建设单位应当另行选址。
　　凡因基本建设和生产建设需要进行文物勘探、考古发掘的，所需费用依照《文物保护法》的规定由建设单位列支。

　　第十三条：任何单位和个人在生产、建设中发现古遗址、古墓葬或者其他文物遗存，必须立即停止施工，保护现场，并及时报告文物行政主管部门，不得擅自处理。文物行政主管部门应当及时进行处理。
　　本市及外地驻苏的建筑施工单位，应当与文物行政主管部门签订文物保护责任书。

　　第十四条：全民所有制文物收藏单位应当将所收藏的文物登记造册，鉴定分级，建立藏品档案，向文物行政主管部门登记。并根据文物的风险等级，按有关规定建立严格的文物保护管理制度。

　　第十五条：单位或者个人要求经销文物监管物品，必须向文物行政主管部门、公安部门申报。经审查符合开业条件的，由文物行政主管部门核发《文物监管物品经营许可证》，公安部门核发《特种行业许可证》，再向工商行政管理部门申领营业执照。
　　开设旧货、钱币、邮品以及其他收藏品市场，凡涉及文物的，必须经文物行政主管部门和公安部门批准同意后，方可进行工商登记。

　　第十六条：经批准经营文物监管物品的单位和个人，其从业人员必须参加由文物行政主管部门组织的业务培训，其上市物品必须经文物行政主管部门鉴定认可，并按时交纳管理费和鉴定费，接受年审，接受文物、工商、公安等部门的检查和监督。

　　第十七条：拍卖机构经营文物拍卖的，必须向文物行政主管部门申报，经上级文物行政主管部门审核批准，方可取得文物拍卖人资格。所拍卖的文物标的，必须经文物行政主管部门鉴定。

　　第十八条：公安、海关、工商行政管理部门以及其他有关部门依法没收的文物，应当在案件处理结束后移交文物行政主管部门。

　　第十九条：有下列事迹的单位和个人，由各级人民政府或者文物行政主管部门给予奖励：
　　１．发现文物及时上报或者上交，使文物得到保护的；
　　２．将个人收藏的文物捐献给国家的；
　　３．与破坏文物的违法犯罪行为作斗争，保护、抢救文物有功的。

　　第二十条：有下列行为之一的，由文物行政主管部门予以处理：
　　１．因使用不当，造成文物保护单位或者控制保护古建筑坍塌、损毁的，责令限期按原状恢复并通报批评；
　　２．未经文物行政主管部门同意，擅自改建、翻建或者拆除控制保护古建筑的，责令恢复原状并赔偿损失；
　　３．单位或者个人在生产、建设中发现古遗址、古墓葬或其他文物遗存，不及时保护现场、不报告文物行政主管部门，造成文物损毁、流失的，处以1万元以下罚款。

　　第十一条：未经文物行政主管部门批准，擅自经营文物和文物监管物品的，由工商行政管理部门会同文物行政主管部门没收其非法所得和非法经营的文物，可以并处2万元以下罚款。

　　第二十二条：在工程建设或者生产建设中发现文物，建设单位和施工单位不停止施工、不听劝阻、不报告有关部门，破坏文物情节严重的，依法追究主管人员和直接责任人员的责任。
　　违反文物保护法规，构成妨害文物管理罪的，依照《中华人民共和国刑法》追究单位和责任人的刑事责任。

　　第二十三条：当事人对行政处罚决定不服的，可以依照《行政复议条例》和《行政诉讼法》申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　当事人逾期不申请复议和不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第二十四条：文物执法人员执行公务时，必须出示统一颁发的行政执法证件。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

　　第二十五条：本办法具体应用中的问题，由苏州市文化局负责解释。

　　第二十六条：本办法自1998年1月1日起施行。