关于进一步治理整顿土地市场秩序近期进展情况的通报
作者:法律资料网 时间:2024-07-04 11:09:52 浏览:8440
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关于进一步治理整顿土地市场秩序近期进展情况的通报
国土资源部
关于进一步治理整顿土地市场秩序近期进展情况的通报
国土资通[2003]5号
部《关于进一步治理整顿土地市场秩序情况的通报》（国土资通[2003]4号）下发后，各地按照通报要求，一手抓防治“非典”、一手抓业务工作，抓住治理整顿不放松。各地结合实际，认真对照检查，全面梳理问题，深入自查自纠，加强制度建设，治理整顿工作有了新的进展。为了及时交流情况，明确要求，推进工作，现将近期情况通报如下：
一、采取有效措施，积极推进治理整顿工作
部始终把土地市场治理整顿作为今年工作的重中之重。“非典”时期为抓好治理整顿工作,田凤山部长主持召开部长办公会，专题听取治理整顿工作汇报，部治理整顿领导小组也听取了督查办工作汇报，及时研究部署治理整顿工作。部督查办及时调整工作安排，一方面将主要精力放在内业研究问题上，保持了工作紧张有序运转；另一方面采取电话、传真等方式及时了解地方工作动态并予指导。
各地按照部“一要抓紧，二要从严”的要求，采取了多项有效措施，积极推进治理整顿，保持了治理整顿工作的良好势头。
（一）强化部署、指导。各地对治理整顿各个阶段都认真部署，保证环环相扣，紧张有序。山东省根据治理整顿工作中出现的情况和问题，于近期连续下发了《关于整顿和规范土地市场秩序工作中开展对照检查和自查自纠活动的安排意见》、《关于认真开展自查自纠切实整顿和规范土地市场秩序的通知》、《关于土地市场违法违规问题整改处理的意见》等9 个文件，加强指导，推进全省治理整顿工作的健康发展。
（二）从自身做起，带动全省治理整顿工作。四川省制定了《加强厅机关党风廉政建设重申十条纪律规定》，把贯彻“十条纪律规定”与自查自纠相结合，确定了三个自查重点：一查在行使审批权、执法权、土地市场管理权时，部门内部是否有违法违规行为；二查在部门内部管理上，是否有执法不严，制度建设滞后问题；三查国土资金管理方面，是否严格按财经纪律和审计署《国土资金审计前调查提纲》要求进行管理。湖南省国土资源厅集中一段时间，深入彻底地开展自查自纠，要求所有处室针对各自的管理和审批职能，认真开展自查自纠。对于查找出的问题，要求逐一登记，逐一解剖分析原因，提出整改意见和措施，写出自查自纠报告。
（三）进一步加强督查。福建、江西、河南、湖北、湖南、新疆、内蒙古、重庆等省（区、市）于5月下旬以来由厅（局）领导带队进行督查，其中河南、福建、江西等省已是第二次由厅领导带队督查。山东、湖南等省以通报的形式交流情况，推广经验，促进工作，收到了好的效果。
（四）加强协调配合，共同推进工作。安徽省下发了《关于检察机关和国土资源管理部门在进一步治理整顿土地市场秩序工作中加强协调配合的通知》，省国土资源厅与省监察厅、省检察院加强联系，密切配合，共同推进治理整顿工作。宁夏自治区国土资源厅于5月中下旬与监察厅组成联合督查组，由两厅主要领导带队，深入全区27个市、县进行了专项督查。新疆自治区也拟于6月下旬由国土资源厅和监察厅联合下派5个督查组由两厅领导带队对治理整顿工作进行督查。
（五）采取“几查几看”的方式，深入自查自纠。河南、黑龙江、湖北、湖南、四川、甘肃、山西、山东、河北等省采取“几查几看”的方式，从管理制度、管理环节、执法效果等方面深入开展自查自纠。河南省郑州市采取“五查五看”，即一查土地市场各项制度是否建立，看有无制度不落实的问题；二查供地方式是否符合法律法规规定和相关政策，看有无擅自扩大范围划拨供地问题；三查用地审批程序和手续是否规范完备，看有无越权批地和擅自供地问题；四查地价标准是否到位，看有无低价出让、减免、缓交土地出让金问题；五查土地供应是否由政府统一管理，看有无多头供地问题。宁夏从管理相对人和管理者自身两个层面查找问题，查出管理相对人问题6大类，自身问题5大类，边整边改。湖北省黄石市确定了10个方面的自查内容，并将每周四定为法律法规学习日，以增强法制观念，切实搞好自查自纠。
此外，非典疫情较重的地方及时采取有效措施，确保治理整顿工作顺利进行。山西省坚持时间服从任务的原则，在对治理整顿时间进行适当调整的情况下，提出目标不变、任务不变、要求不变，一手抓非典，一手抓整顿，保持了治理整顿工作的连续性。天津市及时调整了工作安排，采取电话、传真等方式继续与各区、县保持沟通，并建立了工作情况定期报告制度，以及时掌握各区县工作动态并予以及时指导。
二、边整边改，治理整顿工作取得初步成效
治理整顿工作进入处理和整改阶段后，各地对清查出的问题，不等不靠，积极分析研究，从园区清理、强化执法、规范管理、制度建设等方面入手，及时认真整改，取得了新的成效。
（一）针对问题，加强制度建设。天津市通过清理发现，该市在土地出让方面的优惠政策达14项之多，分别来自10个文件，这些优惠政策制定的时期不同、背景不同，标准不统一，确定的范围不严、不合理，影响了土地市场的正常运行。市局及时就这一问题向市长作了汇报，起草了《天津市国有土地有偿使用办法》，并于6月1日由市政府颁布实施，解决了长期困扰该市土地市场规范发展的政策性障碍。黑龙江省对原有的规范性文件进行了清理，已提请省政府废止了8件，省厅下文废止了7件。代省政府起草了《关于推进土地市场化运营工作若干问题的暂行规定》，近期将下发执行。江苏省以省政府令的形式公布了《江苏省国有土地储备办法》、《江苏省国有土地使用权招标拍卖挂牌出让办法》、《江苏省国有土地租赁办法》，并从7月1日起施行。陕西省西安市针对治理整顿发现的问题以市政府令的形式出台了《西安市闲置土地处理办法》，并将出台《西安市土地储备条例》。四川省绵阳、南充、广元等地完善集体会审制度，坚持窗口办文。绵阳率先实行了网上审批，对土地供应采取入库、出库单制度。同时，对重大建设项目用地实行快速审批“绿色通道”，为地方经济建设作好供地服务，受到社会各界好评。
（二）主动纠正自身问题，规范管理。山东省通过自查自纠，已发现存在的管理方面的问题市级50件、县级2648件，市级已全部采取整改措施、县级已有1090件采取了整改措施。广西南宁市政府在自查自纠中收回了大沙田开发区800多亩违反招拍挂规定出让和违规分割转让的土地。柳州市决定对原来同意21家企事业单位转让土地搞开发的项目用地，一律停止协议出让。甘肃省玉门市主动将已下放的土地审批权重新收回。
（三）加大执法力度，取得了好的效果。湖南省国土资源厅从各地上报的违法案件中筛选出21件作为重点查处案件，由省厅直接立案查处或挂牌督办。云南省玉溪市通过清查发现1474宗违法用地，在国土部门的监督下，已有330宗主动进行了拆除，国土部门还立案查处了44宗。新疆兵团已对清查出的1000余件违法违规行为的90％进行了处理和纠正。福建省莆田市依法收回闲置土地12宗，面积1469亩，已追缴的土地出让金达9800多万元。
（四）园区清理，初显成效。目前已有21个省、自治区、直辖市基本掌握了本地区的园区用地情况，并针对存在的问题及时采取有效措施。一是针对园区清理发现的问题制定了具体处理意见。宁夏于5月8日由自治区政府办公厅转发了《自治区国土资源厅关于加强工业园区用地管理的意见》。二是按集中统一供地的要求，对原有错误做法进行了纠正。抚顺市政府已决定收回经济开发区和胜利开发区的审批权，成立开发区分局，作为市规划和国土资源局的派出机构对开发区用地进行管理。重庆市将园区用地由分管区、县长分头管理纠正为由土地行政主管部门统一管理。三是针对园区设立过多过滥的问题，对园区用地进行重新规划整合。如江苏省要求所有乡镇工业园区一律取消园区名称，用地纳入当地城镇规划统一安排；合理归并现有乡镇工业园区，对于一乡多园的园区，必须予以撤并，将规模过小，无发展潜力的园区归并到发展潜力较好的园区，集中统一建设。福建省龙海市对1992年以来规划建设的56个工业园区（面积8平方公里）进行重新规划，取消了35个工业小区，重新整合成７个工业区（面积缩小为4.3平方公里）。辽宁省辽阳市撤销了两个市级园区，将园区内的项目合并到原有的两个省级园区内，纠正了滥设园区的现象。
三、工作中存在的主要问题
从了解的情况来看，问题主要表现在四个方面：一是治理整顿面上真实情况掌握不够，各类基础数据掌握不准。究其原因，除工作部署有一个时间阶段外，主要是因为一些地方仍然没有牢固树立机遇意识，没有把握主动权，而是心存顾虑，怕暴露问题，不敢上报情况；二是一些地方在治理整顿方向及重点的把握上还没有完全到位，仍存在重管理相对人轻自身的倾向，对自身整改和政府整改还不够；三是一些地方治理整顿中清查不彻底，存在漏查漏报问题；四是一些地方不注意总结交流情况，不及时反馈信息，不利于上级机关对整顿工作的及时指导。有的地方至今只向部上报过一两次信息，个别地方甚至从未主动向部报送过情况。
四、抓紧从严，认真整改，确保治理整顿取得实效
6月将尽，治理整顿只剩下4个月的时间，完成繁重的整顿任务，各地都要加强领导，抓紧时间，坚持标准，认真整改。整改阶段是治理整顿的关键时期，治理整顿走不走过场，关键看整改是不是走过场；治理整顿有没有实效，关键看整改有没有实效。一定要严把整改质量，切实解决问题，抓紧制度建设，真正做到不走过场，确保如期完成整顿任务。
（一）切实把握机遇，积极争取主动。目前，国家审计署已进驻大连、郑州、青岛、长春、杭州、合肥、福州、潍坊、武汉等9座城市进行国土专项资金审计。监察部联合我部已部署4月至10月在全国范围内开展经营性用地招标拍卖挂牌出让情况执监察。这些是对国土资源管理部门工作的极大促进和支持，也是我们加快整改进程，促进工作到位的重要机遇。要积极争取“两个主动”，国土资源管理部门积极争取主动、地方政府积极争取主动。两个主动的关键，就是要切实把自查自纠搞好。一定要把握机遇，立足自纠，争取和赢得主动，千万不可丧失机遇。要通过自查自纠，促进职能到位和管理到位，提高稳定土地市场的调控能力，促进土地市场的健康发展。
（二）抓好督促检查，指导推进工作。本着“一要抓紧，二要从严”的要求，要着力抓好处理和整改阶段的督促检查。在督查中，要注意跟踪发现一些出实招、见实效的经验做法，及时进行交流和推广，为治理整顿工作提供引导。为进一步搞好督查，部决定，继续由部党组成员带队深入基层进行督查。各省、市要在已有基础上，进一步加大督查力度，要把掌握治理整顿实际情况作为督查的一个重要内容，确保治理整顿工作扎实有效推进。同时，部拟于7月份召开全国治理整顿工作汇报会，以交流情况，总结工作，发现问题，明确要求，提出措施。各地要对治理整顿工作进行全面总结，尽量将情况摸实摸透。汇报要有情况、有问题、有分析、有解决的办法、有制度及管理层面的措施。要以准备这次汇报为契机，促进治理整顿工作扎实推进。
（三）突出自身整改，加强制度落实。争取主动的关键，在于自查自纠。自查自纠的重点，在于自身整改。对存在重查处管理相对人轻自身整改倾向的一些地方，更要进一步突出自身整改，加强制度建设。在处理和整改阶段，虽然对相对人的问题要处理，有一个处理过程，但要始终突出自身整改，制度建设必须抓紧。要把自身整改最终落实到制度上，建设制度、落实制度、依法行政，促进自身管理到位。
（四）努力摸清底数，掌握真实情况。情况不明、数据不准、底数不清是当前一个突出问题。这一问题不解决，将会使治理整顿工作成为无的放矢，最终可能流于形式走过场，管理部门也失去了分析研究问题的基础和制定政策措施的依据。要千方百计地解决这个问题。可利用卫片等方式，选择若干有代表性城市进行实地调查，通过典型个案分析，深入解剖问题，提出对策措施，以点带面，有效推进下一步治理整顿工作。要通过督查，尽量摸清情况。同时，各地要及时上报治理整顿工作情况，对不及时反馈情况的，部、省都将予以通报批评。
（五）深入研究问题，探索治本之策。部即将印发《关于治理整顿土地市场秩序有关问题的处理意见》，各地要在部原则意见的基础上，紧密结合地方实际，本着“贯彻土地法律法规，促进管理到位，规范土地市场，促进经济发展，维护社会稳定”的指导思想，出台具体的处理意见，切实搞好对清理问题的处理和整改。同时，对非法占地、非法入市、违规设立园区、管理不到位等严重影响土地市场秩序的突出问题，要加强调查研究，进行透彻分析，找出问题关节点所在，提出切实有效的“向前走”的办法和措施，同时，从法制、机制、体制上积极探索治本之策。
二ОО三年六月二十七日
论 数 字 证 据
——概念、类型与规则之探讨
于海防，姜沣格*
（烟台大学法学院，山东 烟台 264005）
[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联，要促进程序法在数字时代的发展，首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵，而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上，数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同，是一种新的独立的证据类型，并且，在证据规则上，数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化；数字证据；视听资料；书证 ；数字证据规则
STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ，JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract： In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words： digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A
具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体，自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识，为社会科学提供新的思维方式与研究方法，而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题，还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展，在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看，每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步，工业革命时代如此，当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变，使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中，首先进行的一般是实体法的扩展与新创，随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态，许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战，体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中，我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决，但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中，作为程序的核心——证据制度，①不论是民事，还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地，这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定，即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势，却仍不进行解决，可谓欠缺，因此为避免这种脱节，理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。
一、数字证据的可采性与可行性分析
数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求，体现于法律之上，在实体法上表现为，要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系；在程序法上表现为，当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时，应当存在与之相适应的相关程序，或者对已有程序进行完善，能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是，要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中，得到证据规则的认可，能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起，EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作，欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力，在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的，都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定，在任何民事诉讼程序中，文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据，而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》（The Police and Criminal Evidence Act）也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定，“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性，并且认为，在一定情况下数据电文满足了对原件的要求，在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法（functional-equivalent），认为只要与传统方式具有相同的功能，即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢，例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是，我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性，承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义，就必须设定相应的程序规则，使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础，否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生，其还可在其他社会关系中产生，①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化（paperless trading）流程，在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现，电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷，如果在程序法上不承认数字证据的证据力，当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张，无法得到法律救济，商人对电子交易就难以产生依赖感，不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程，各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的，目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可，视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道，导致证据法上接受了电子资料的证据效力，而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步，对经济与社会有着深远影响，在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据，但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理，虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术，但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额，其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处，但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样，不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步，对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整，保障其在诉讼中的可采性，从而扬长避短，在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且，承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去，而与法律的价值理念不相冲突，并可与原有的法律规定相协调，重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式：一是自由式，原则上不限制所有出示的有关证据；二是开列清单式，明确列举可作为证据的种类，此为我国所采；三是英美判例法证据模式。承认数字证据，在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍，我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚，以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定，只要立法将新的证据类型予以确认，即可使之成为合法的证据，可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定，即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系，在有完善的必要时，或者修改立法，或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释，予以诉讼上的许可也是合理的，既符合立法者意图，也不违反我国程序法的相关规定，所以在我国法律上是可行的。
二、数字证据概念的比较研究
使用精确的概念，进行内涵的准确界定与外延的清晰延展，对于一个科学体系的建立极具方法论意义，并且也符合社会学方法的规则，因此，建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时，一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在，必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳，基于其之鲜明的技术特征，在归纳时要回归到数字技术层面，在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念，在国际上至今未有定论，如computer evidence（计算机证据）、electronic evidence（电子证据）、digital evidence（数字证据）都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界，法律学者采用的概念主要是：计算机证据与电子证据，进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题，之所以如此，或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析，或者是因为虽进行了技术的分析，但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
（一）与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是，虽各概念所使用的语词虽不同，但在内涵上，计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据，在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过，计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴，不能充分表现该种证据的本质内涵，由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为，“计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性，因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备，并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性，在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而，虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备，计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分，但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备，例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备，但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看，没有国家采取computer evidence，采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为，研究事物之初，要从事物的外形去观察事物，这样更容易接触事物的本质，但却不可以在研究结束后，仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以，“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性，但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性，其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料，而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前，采用“电子证据”者甚众，其存在各种各样的定义。有人认为：“电子证据，又称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为：“电子证据，是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念，在《统一电子证据法》（Uniform Electronic Evidence Act）的定义条款中规定，“电子证据，指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料，其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来，各种电子证据的定义主要有这样两种：第一，狭义上的电子证据，等同于计算机证据概念，即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物，此种内涵过于狭小，不能涵盖数字化过程中生成的全部证据，不如第二种定义合理。第二，广义上的电子证据，包括视听资料与计算机证据两种证据，在内容上包含了第一种定义，并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为，这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥，而且所下定义亦为不妥，理由如下：
第一，将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控，各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输，但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2（5）中规定：“电子(electronic)，是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵，使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义，已经失去了“电子”一词的原义，原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已，从而能够涵盖大多数此类证据。不过，既然如此，还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念，在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”，“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”，但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息（digital form）未涵盖于本法，因为有其他的法律进行调整。 第二，电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段，而非本质，并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式，而非在于均采取电子运动手段。 第三，不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中，还是将电子证据纳入视听资料中，会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆，而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料，其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式，其波形连续；而在计算机等数字设备中，以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲，表达不同信号，信息的存储、传输采取数字信号，其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯，这是视听资料的共性，而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信，这是数字化运算中生成的证据的共性，两者不同，不应混淆。
可见，狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据，失之过狭；广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据，但却失之过宽，如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中，将不得不针对两种证据进行规则的制定，从而导致同种证据类型的证据规则不相统一，很难建立起一个和谐有致的体系。
（二）数字证据①概念的内涵与外延
我们认为，数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同，虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解，但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达，使用科学的概念来清晰的定义相关事物，况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念，早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为，数是对世界真实和完全的反映，是一种客观实在。人类基因组的破译说明，甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化（digitalization）处理过程，区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式，这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是，数字技术还会不断的发展，因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质，从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中，数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算，所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算，然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性，其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备；具有精确性，数字证据能准确的再现事实；具有易篡改性，数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充，但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点，使其极易被篡改或被销毁，从而降低了数字证据的可靠性，这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据：标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义，“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等，从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到，现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理，例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理，并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据，即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化，例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据，适用数字证据规则。这一点很重要，因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则，从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式：一是机器中存储的机器可读资料，二是通过输出设备输出的人可读资料，如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问，而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实，此种人可读的输出资料仍然属于数字证据，因为这些资料来源于数字化设备，是在设备运行过程中取得的，其之产生完全依赖于前者，人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的，在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性，只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者，在如何确保证据的合法性、真实性等方面，不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则，而应适用数字证据的证据规则。
三、数字证据在证据体系中的地位
乐山市物价局关于印发《乐山市物价局制定价格行为暂行规定》的通知
四川省乐山市物价局
乐山市物价局关于印发《乐山市物价局制定价格行为暂行规定》的通知
二OO七年四月三十日 乐市价发〔2007〕117号
各科室、分局、中心：
根据国家发改委《政府制定价格行为规则》（国家发改委44号令）和《四川省行政规范性文件制定和备案规定》（省政府188号令）等规定，制定《乐山市物价局制定价格行为暂行规定》，已经局办公会讨论通过，现印发你们，请认真贯彻执行。
附件：1、乐山市物价局制定价格行为暂行规定
2、乐山市物价局制定（调整）价格流程图(略)
附件1： 乐山市物价局制定价格行为暂行规定
第一条 为规范我局制定价格行为，提高制定价格的科学性、公正性、合理性和透明度，保护消费者和经营者的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》、国家发改委《政府制定价格行为规则》和《四川省行政规范性文件制定和备案规定》等，结合我局实际，制定《乐山市物价局制定价格行为暂行规定》(以下简称规定)。
第二条 本《规定》所称制定价格行为，是指我局依法制定或调整实行政府指导价、政府定价的商品和服务价格(以下简称制定价格)的行为。
第三条 制定价格的范围依据《价格法》第十八条确定，具体定价范围、权限以《四川省定价目录》及其他相关文件规定为准，不得越权制定价格。
第四条 制定价格应当遵循公平、公开、公正和效率的原则。
第五条 我局应当根据经济社会发展情况以及社会各方面的反映适时制定价格，而不是依消费者、经营者申请才启动制定价格程序。因此，对消费者、经营者提出制定价格的申请要作为“建议”对待，并以适当方式进行反馈。
第六条 制定价格应当依法履行价格(成本)调查、成本监审、听取社会意见、集体审议、作出制定价格的决定、公告等程序。应经而未经成本监审、价格听证、专家论证和集体审议的，不得作出制定价格的决定。
第七条 我局制定价格实行“一站式”服务，由相关业务科室（下称承办科室）牵头，按下列程序组织实施：
（一）承办科室收到制定价格的有关材料后，对制定价格的依据、理由、权限以及制定价格所需资料等进行审核。
在无申请人的情况下，承办科室按有关规定认为需要制定价格的，应根据定价权限和相关规定，启动制定价格程序，提出制定价格的方案。
（二）审核后认为有必要制定价格，并列入《成本监审目录》的，承办科室应将相关材料移送调控科进行定价成本监审。监审报告形成后，应及时送交承办科室。
（三）成本监审后，列入《四川省政府价格决策听证目录》和有关法律、法规规定制定价格需要听证的，承办科室应将制定价格的申请方案、成本监审结论以及制定价格的依据、理由、权限的书面审查意见等材料移送综合法规科，由综合法规科按有关规定组织召开听证会，征求消费者、经营者和有关方面的意见。承办科室应当归纳听证代表意见提交听证会主持人汇总；听证会纪要应在听证会后10日内送交承办科室和听证代表。听证会委托下级价格主管部门召开的，听证会纪要应在听证会结束后5个工作日内报送委托机关。
第八条 承办科室根据听证结果认为不需要制定价格的，应当及时提出建议报局领导，并将结果反馈申请方。如认为需要制定价格的，应在听证会后及时拟定制定价格的方案。制定价格的方案应当载明以下内容：
（一）现行价格和拟制定价格标准、单位调价幅度；
（二）制定价格的依据和理由；
（三）经过成本监审的，附成本监审报告；
（四）制定价格后对相关行业和消费者的影响；
（五）经过专家论证的，附专家论证意见纪要；
（六）消费者、经营者和有关方面的意见；
（七）经过听证的，附听证会纪要；
（八）价格的执行时间和范围。
第九条 召开价审委会议以前，承办科室应将拟定的制定价格的方案送综合法规科，由综合法规科向价审委提出审查意见。审查意见主要包括以下内容：
（一）制定价格的必要性和可行性；
（二）是否超越我局法定的职权范围；
（三）制定价格是否符合法定程序；
（四）是否提交价审委讨论的意见。
第十条 制定价格的方案原则上实行集体审议制度，集体审议可采用价格审议委员会（简称价审委）讨论或办公会议讨论等方式；实行审议的方式、人员组成和工作规则在省物价局没有新的规定前按我局现行规定执行。价审委会议由价审委主任委员或分管副主任委员按相关规定组织召开，综合法规科负责具体事务；制定价格的方案等材料确需印发的，由承办科室于会前印发各位委员。价审委会议讨论情况应制作会议记录，并由各位委员签字确认。
第十一条 消费者、经营者及有关方面(以下简称建议人)可以向我局提出制定价格的建议。
第十二条 制定价格过程中，承办科室应当要求相关经营者、行业组织提供制定价格所需资料，并对市场供求、社会承受能力进行调查，分析其对相关行业和消费者的影响。
第十三条 制定专业技术性较强的商品和服务价格，应当聘请有关方面的专家进行论证。
第十四条 对依法不实行听证的，我局根据需要可以选择座谈会、书面或者互联网等形式，听取消费者、经营者和有关方面的意见。
第十五条 制定重要的商品和服务价格，应当按照有关规定履行报批手续，经有权部门批准后施行。
第十六条 制定价格按照有关规定需向上级价格主管部门申报备案的，应按规定申报备案。
第十七条 承办科室应当在价审委会议后按照国家行政机关公文处理的要求，适时作出制定价格的决定草案，制定价格的决定草案应当载明以下内容：
(一)制定价格的项目及标准；
(二)制定价格的依据；
(三)价格的执行时间和范围；
(四)作出决定的定价机关名称和作出决定的日期。
第十八条 制定价格的决定草案拟定后，承办科室应及时送交综合法规科提出初审意见后，再送局领导审签。初审主要包括以下内容：
（一）是否与相关的规范性文件相协调、衔接；
（二）是否符合省政府188号令第四条、第六条、第七条的规定。
（三）是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见和意见采纳处理情况；
（四）对重大分歧意见的协调处理情况；
（五）其他需要审核的内容。
第十九条 制定价格的决定经领导审签后，由承办科室按国家行政机关公文处理的要求制作文件，加盖我局印章后生效，按已确定的范围发文。
第二十条 除涉及国家秘密外，制定价格的决定应按规定进行公布，由承办科室将制定价格的决定以电子文档形式送综合法规科和调控科，分别在市政府网站物价网页、《价格公报》等媒体上向社会公布，方便公民、法人和其他组织获取与查阅。除因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的外，制定价格的决定应当自公布之日起30日以后施行。
第二十一条 承办科室应当按照档案管理制度要求，将制定价格过程取得的价格、成本调查资料，消费者、经营者和有关方面的意见反映，集体审议文书，价格听证、专家论证、成本监审材料，以及其他有关材料等移送办公室存档。
第二十二条 制定价格有建议人的，承办科室应当以适当的方式将建议办理情况告知建议人。
第二十三条 制定价格的决定实施后，承办科室应当对价格决定执行情况进行跟踪调查和监测。跟踪调查和监测的内容应当包括：
(一)价格的执行情况，执行中存在的问题；
(二)企业经营状况、成本、劳动生产率和市场供求变化对价格的影响；
(三)相关商品或者服务市场供求状况和价格的变化情况；
(四)社会各方面对所制定价格的意见。
第二十四条 工作人员在制定价格工作中有违法违纪行为的，依法依纪给予严肃处理。
第二十五条 本《规定》自签发之日起施行。凡与上级有关规定不符的，以上级规定为准。
