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中国农业银行关于印发《中国农业银行贷款法律审查规定(试行)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:40:54  浏览:9409   来源:法律资料网
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中国农业银行关于印发《中国农业银行贷款法律审查规定(试行)》的通知

中国农业银行


中国农业银行关于印发《中国农业银行贷款法律审查规定(试行)》的通知
中国农业银行




各省、自治区、直辖市分行,各直属分行:
现将《中国农业银行贷款法律审查规定(试行)》印发给你们,请结合当地实际,认真贯彻执行。
随着我国经济、金融法规的健全,在信贷管理中实施贷款法律审查制度,既是我们依法办贷、依法管贷、依法收贷的前提条件,也是提高信贷科学管理水平,防范和化解信贷风险的重要措施。对此,各级行务必予以高度重视,一方面对新办贷款实施法律审查,另一方面对现有贷款进行
对照检查,对借款合同及担保合同缺什么补什么,保证贷款的合规合法性。
执行中的情况和问题,请及时向总行资产保全部反映。


第一章 总则
第一条 为规范贷款发放和管理活动,依法保障中国农业银行信贷资产营运的安全,减少和避免贷款法律风险,全面提高信贷资产质量,特制定本规定。
第二条 贷款法律审查是指各级行的贷款法律审查员对本行拟签订的借款合同和担保合同的合法性、合规性进行的书面审查以及在借款合同和担保合同履行过程中对有关法律问题进行检查。它是中国农业银行贷款管理的一项基本制度。
凡是中国农业银行签订的借款合同及担保合同必须进行法律审查。
第三条 贷款法律审查的依据为国家有关法律法规和行政规章。地方性法规有特别规定的,从其规定。

第二章 法律审查的内容和要求
第四条 贷款法律审查的基本内容为:
(一)借款人主体资格的合法性认定;
(二)担保人主体资格的合法性认定;
(三)担保物的合法性认定;
(四)借款合同、担保合同内容的合法性认定;
(五)借款合同、担保合同手续、程序等形式要件的合法性认定;
(六)其他法律问题的合法性认定。
第五条 贷款法律审查应达到以下要求:
(一)借款合同的主体合格、内容合法、手续完备;
(二)担保合同的主体合格、内容合法、手续完备;
(三)涉外借款合同及其担保合同的主体合格、内容合法、手续完备。

第三章 对借款人的法律审查
第六条 审查借款人主体资格。
审查其资格和条件是否符合《贷款通则》第十七条规定要求。
审查借款人企业法人营业执照或营业执照正本,审查其营业执照是否已过有效期限;是否按工商管理规定办理了年检;是否是最新颁发的,是否发生内容、名称变更;是否已吊销、注销、声明作废等。
审查借款人法定代表人的真实性。要审查其身份证原件,核实该法定代表人与营业执照上所载明的法定代表人是否相符;该法定代表人证明书所规定的有效日期能否保证其签署的与本贷款有关的一切文件具有法律效力。
第七条 审查借款人注册资本是否足额到位及其真实性。
第八条 审查借款人资产、负债的真实性。
审查借款人资产的真实性,包括全部账面资产与实际资产是否一致;净资产情况;固定资产情况,对固定资产中房产、地产应核对产权证书;其他财产情况,并审查其有关原始凭证等。
审查借款人负债的真实性,是否存在故意压低负债或其他欺骗行为。
审查企业产权是否明晰。
第九条 审查借款人出资单位的情况。
要审查借款人由谁出资,所占份额为多少,资本金是否到位,权利义务是否明确,贷款偿还责任是由企业法人独立承担、合伙人连带承担、家庭承担还是个人承担。
第十条 审查借款人经营范围、方式是否与贷款用途相符。
第十一条 审查借款人主体的唯一性。
审查借款人是否有多块法人牌子及其拥有的实际财产情况。重点审查借款人各法人在工商登记的财产是否划分清楚;各法人之间的实际使用财产是否划分清楚。各法人之间使用的房屋、土地,要根据房屋所有权证、国有土地使用证中的产权所有人确定。
第十二条 审查法人及法定代表人委托授权的真实合法性。
主要审查:法人及法定代表人印章使用是否合法;经办人是否超越职权使用法人公章及法定代表人印章;法人及法定代表人授权委托是否真实,授权内容、期限、事项是否清楚,授权是否有法律依据;审查法定代表人、经办人身份证号码,核对法人及法定代表人盖章与预留印鉴是否相
符;审查有关合同、文件、授权书,是否有法定代表人、经办人签字,合伙组织是否有各合伙人签字盖章,并审查其身份证。个人借款的是否有个人签字盖章并审查其身份证。
第十三条 承包、租赁等经营形式企业的审查。
审查借款人章程、合伙协议、承包协议、租赁协议等,了解其经营管理方式;并依据借款人组织形式、合伙协议、承包租赁经营合同等审查贷款偿还责任是独立承担、合伙人连带承担、家庭承担还是个人承担。特别应当审查发包方与承包方、出租方与租赁方对贷款债务是否承担连带责
任。
第十四条 审查借款人资产是否已被第三人抵押,是否已经对外担保。
主要审查借款人资产是否已被其他金融机构(或其他债权人)抵押。如已设定抵押,留给我方抵押的资产是否足以保障贷款安全。借款人是否对外担保,对外担保是否影响我方贷款安全。

第四章 抵押担保的法律审查
第十五条 审查抵押人主体资格。
依照本规定“借款人主体”内容进行审查。
第十六条 审查抵押物是否符合法律规定。
审查抵押物是否符合《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十六条和第三十七条的规定。
第十七条 审查抵押物所有权是否明确。
主要审查抵押物的所有权(土地使用权)证书是否真实有效,抵押物是否属于该抵押人所有。
第十八条 审查抵押物的所有人是否以书面形式同意抵押。
(一)抵押物如属第三人所有,是否取得第三人同意将其财产进行抵押的书面意见。
(二)抵押物如属共有,是否取得其他共有人同意将共有财产进行抵押的书面意见。
(三)股份有限公司、有限责任公司办理抵押贷款,是否有董事会同意抵押的决议。
(四)全民所有制企业对关键设备、成套设备或重要建筑物需要办理抵押时,是否有主管部门书面同意的意见。
第十九条 以房产、土地使用权设定抵押时,要依据房地产有关法律、法规规定进行审查。
第二十条 以其他资产抵押时,要依据《中华人民共和国担保法》第三十四条第(二)、(四)、(五)款、《企业动产抵押办法》等有关法律、法规的规定进行审查。
第二十一条 审查是否避免了企业全部资产抵押。审查时,应在抵押清单中对未抵押财产进行记录,并有抵押人盖章。
第二十二条 审查抵押权的存续期间是否长于借款期限。审查各类抵押物的使用期限、使用寿命等是否长于借款期限。
第二十三条 根据《中华人民共和国担保法》第三十五条和第四十八条规定审查抵押人是否对抵押物重复抵押;是否将该抵押物出租。
第二十四条 审查逐笔抵押担保借款合同与借据中借款时间、抵押合同时间、抵押登记时间是否一致;对最高额抵押担保合同,抵押时间期限是否为第一笔贷款发放日至最后一笔贷款发放日止。
第二十五条 根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定审查其是否办理了抵押物登记,登记部门及登记顺序是否正确。
第二十六条 根据《中华人民共和国破产法》第三十五条规定审查抵押人是否有可能在六个月内申请破产。
第二十七条 审查抵押后是否还要再实行保证担保。
审查借款人资产抵押后,如抵押财产不足贷款额,或虽能抵偿贷款额,但仍不足以消除贷款风险的,则要再实施保证担保。
第二十八条 审查抵押人公章、法定代表人签章。审查抵押人公章及法定代表人签章的真实性;抵押人法定代表人身份证明书及法定代表人签字的真实性;抵押人产权所有人签字盖章的真实性;抵押人授权委托书、抵押人授权代理人印章或签字确认证明书是否真实有效。
第二十九条 审查抵押担保合同及其他文件包括借款申请书、借款合同、贷款凭证等是否齐全,内容是否准确、一致。

第五章 保证担保的法律审查
第三十条 依据《中华人民共和国担保法》第七条至第十条规定审查保证人是否符合法律规定。
第三十一条 审查保证人注册资本金的真实性。
第三十二条 依照本规定第八条内容审查保证人总资产、负债的真实情况。
第三十三条 依照本规定第九条内容审查保证人的出资人情况。
第三十四条 依照本规定第十一条内容审查保证人是否拥有多块法人牌子,保证责任是否明确。
第三十五条 审查保证人公章、法定代表人签章、法人代表身份证明及授权委托书是否真实、有效。
第三十六条 审查保证担保合同是否已经明确为连带责任;两个以上保证人的,是否明确其相互承担连带责任。
第三十七条 审查保证担保合同中的保证期限是否正确。最高额保证担保贷款的保证期限,是否是从第一笔贷款发放日至最后一笔贷款到期日再延长两年;逐笔保证担保贷款的保证期限,是否是从贷款发放日至贷款到期日再延长两年。
第三十八条 审查保证人资产是否被第三人抵押,是否已对外担保而影响担保能力。
第三十九条 根据《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条规定审查保证人是否是企业法人分支机构,其担保手续是否符合法律规定。
第四十条 审查保证担保合同及有关文件是否齐全,内容是否准确一致。

第六章 质押担保的法律审查
第四十一条 审查出质人主体是否符合法律规定。
依照本规定第八条内容对出质人进行审查,如出质人是自然人的,则要审查其是否属无民事行为能力人或限制民事行为能力人。
第四十二条 根据《中华人民共和国担保法》第七十五条、第九十二条,《个人定期储蓄存单小额抵押贷款办法》第四条、第五条和《中国人民银行外汇抵押人民币贷款暂行办法》第四条规定,审查质物是否属于动产或可质押权利范围,是否符合法律规定。
第四十三条 审查动产质押移交银行后是否有条件保管,保管是否有风险。
第四十四条 审查质物的所有权是否明确,是否被重复质押(或抵押)。
要审查:质物是否属出质人所有;质物产权证书、权利证书及其他产权证明是否真实有效;权利质押是否在权利凭证签发单位取得证明,是否挂失,是否已被重复质押(或抵押)。
第四十五条 审查质物价值是否足以归还贷款本息。特别要注意审查质物在处理过程中,扣除有关费用,是否足以归还贷款本息。
第四十六条 根据《中华人民共和国担保法》第七十七条至第八十条规定审查质物在贷款到期前处理是否有争议。
第四十七条 审查质物的所有人是否书面同意质押。
质物如属于第三人所有,是否有第三人同意将其动产或权利凭证进行质押的书面意见;质物如属共有,是否有其他共有人同意质押的书面意见。
以有限责任公司的股份出质的,是否有全体股东过半数同意并具有书面证明。
第四十八条 审查应登记的权利质押是否履行出质登记。
根据《中华人民共和国担保法》第七十八条、第七十九条规定,以股票、股份质押的,应审查是否向证券登记机构办理出质登记,质押合同是否自登记之日起生效。以商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,应审查是否向其管理部门办理出质登记,质押合同是否自登记之日起
生效。
第四十九条 审查出质人公章、法定代表人签章、法人代表身份证明及授权委托书是否真实有效。
第五十条 审查质押合同附件是否齐全,内容是否准确一致,合同中移交质物的时间是否已填明。
第五十一条 审查质押合同生效时间。
以动产出质的,质押合同是否自质物移交于质权人占有时生效。
以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质押合同是否自权利凭证交付之日起生效。
以依法可以转让的股票出质的,质押合同是否自登记之日起生效。
以有限责任公司的股份出质的,质押合同是否自股份出质记载于股东名册之日起生效。
以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,质押合同是否自登记之日起生效。

第七章 审查程序
第五十二条 贷款法律审查的程序:
(一)先由信贷员对借款合同、担保合同及相关材料进行调查、核实,填写保证担保贷款法律审查表、抵押担保贷款法律审查表、质押担保贷款法律审查表(以下称法律审查表)后,提交法律审查员进行法律审查。
(二)贷款法律审查员根据法律审查表,对草签的借款合同及其担保合同及相关材料进行审查后,出具法律审查意见,连同借款合同、担保合同及相关材料一并退信贷员。
法律审查员可以向借款人调阅有关资料,予以摘录并审查确认,必要时可向有关单位调查核实与本项贷款相关事项。
第五十三条 报上级行审批的贷款,先由贷款申请行的信贷员填写法律审查表,由本行法律审查员进行审查后,再将有关材料提交审批行法律审查员进行复核审查。
第五十四条 最高额抵押、保证担保贷款的法律审查一年不得少于一次,并须做好跟踪法律审查。
第五十五条 贷款法律审查员对借款合同、担保合同及相关材料的法律审查,区别不同情况进行:
(一)借款人、担保人主体合格,借款合同、担保合同内容合法、手续完备的,提出同意贷款的意见。
(二)借款人主体不符合法律规定和有关要求的,提出不能贷款的意见。
(三)担保人、担保物不符合法律规定和有关要求的,提出更换的意见。不能更换的,提出不能贷款的意见。
(四)借款合同、担保合同内容存在违法违规因素的,提出纠正的意见。不能纠正的,提出不能贷款的意见。
(五)借款合同、担保合同形式要件不全、手续欠缺的,提出补充的意见。不能补充的,提出不能贷款的意见。
第五十六条 信贷员收到贷款法律审查员退回的借款合同、担保合同以及法律审查意见后,区别不同情况处理:
(一)贷款法律审查员审查同意贷款的,信贷员可将有关材料报贷款审查委员会或贷款审查小组审批;
(二)贷款法律审查员提出更换、纠正或补充意见的,信贷员应即进行更换、纠正或补充,并将更换、纠正或补充后的材料送法律审查员重新审查;
(三)贷款法律审查员提出不能贷款的,即不能发放该笔贷款。如信贷员有不同意见,应报贷款审查委员会或贷款审查小组讨论决定。
第五十七条 贷款法律审查档案必须一户一档并入贷款企业档案管理。每笔贷款应填制一式两份贷款法律审查表,法律审查员留存一份。
第五十八条 贷款经本行贷款审批委员会或贷款审批小组审批后,信贷员应与借款人、担保人签订借款合同、担保合同,妥善办理有关法律手续。抵押、质押依法需进行登记的,必须完整地办理有关登记手续。
第五十九条 贷款法律审查员应定期或不定期地对本行签订的借款合同和担保合同进行法律要素检查。对检查中发现的问题,可以法律意见书的形式提出补救措施和整改意见。
第六十条 对贷款法律审查员提出的措施和意见,信贷员应当认真执行。因无正当理由不采纳法律意见出现问题的,有关领导和相关责任人应承担相应责任。

第八章 机构及人员
第六十一条 省级分行和地市分行的贷款法律审查工作,由本行的信贷(资产保全)、法律部门负责。未设立法律部门的,由信贷(资产保全)部门负责。
县级支行的贷款法律审查工作,有法律部门的,由法律、信贷(资产保全)部门负责;无法律部门的,由信贷(资产保全)部门选择一两名信贷员任法律审查员。从信贷部门选择法律审查员的,法律审查员落实在贷款审查岗。
第六十二条 贷款法律审查员应具有一定学历,熟悉信贷业务和有关信贷的法律知识,并有较强工作责任心。
第六十三条 专职法律审查员由各部门法律干部担任。兼职法律审查员经培训考试合格后上岗。上级行信贷(资产保全)、法律部门负责下级行贷款法律审查工作的监督、指导和岗位培训。

第九章 贷款法律审查员职责
第六十四条 贷款法律审查员由各行行长(或总经理)授权享有贷款审查权、检查权和对违规行为提出处理的建议权。
第六十五条 贷款法律审查员的职责是:
(一)有权要求信贷员提供法律审查所需的证件、资料;信贷员对其所提供的贷款资料的真实性负责;
(二)法律审查员对借款合同及担保合同的合法性、合规性负责;
(三)定期或不定期对已办理法律审查的贷款进行检查或复核审查,确保法律审查质量;
(四)检查借款合同或担保合同的执行情况,并对合同执行过程中主体、内容等发生变更的情况,提出相应对策;
(五)宣传、讲解有关法律、法规知识。
第六十六条 贷款法律审查机构和人员在贷款法律审查、检查和处理过程中,因玩忽职守造成贷款损失的,有关领导和责任人应承担相应的责任。

第十章 附则
第六十七条 各行可根据实际情况,制定贷款法律审查实施细则,报总行备案。
第六十八条 对票据承兑、贴现和信用证开证的法律审查,参照本规定。
第六十九条 本规定由中国农业银行总行负责制定、解释和修改。
第七十条 本规定自颁布之日起试行。

附表:一抵押担保贷款法律审查表(示范样本)

合同号:( )单位:万元
------------------------------------
|借款人名称 | |贷款金额| |
|------|------------|----|---------|
|抵押人名称 | |抵押形式| |
|------|---------------------------|
| | 1.主|(1)营业执照号码: (3)法律组织形式: |
| |体 |(2)年检日期: (4)法定代表人及身份证号: |
| |----|---------------------------|
| | 2.注|(1)注册金额: (3)到位数额: |
| |册资本 |(2)注册资金主要组成: |
| |----|---------------------------|
| | 3.总|(1)有房产、土地产权证书资产额: |
| |资产及 |(2)无产权证书的房地产资产额: |
| |负债组 |(3)机器、设备动产资产额: |
| |成 |(4)流动资产及其他资产额: |
| | |(5)其他银行贷款: |
| | |(6)其他负债: |
|借| |(7)本行已有贷款及不良贷款: |
| |----|---------------------------|
| | 4.投|(1)投资人一: |
|款|资人及 |(2)投资人二: |
| |投资数 |(3)投资人三: |
| |额 |(4)其他投资人: |
|人|--------------------------------|
| | 5.经营方式、范围与 |(1)经营方式及范围: |
| |贷款用途是否相符 |(2)贷款用途: |
|部|------------|-------------------|
| | 6.有否一套班子多块 |(1)法人牌子有几个: |
| |法人牌子 |(2)最具实力法人名称: |
|分|--------------------------------|
| | 7.是否发生重大经济纠纷而影响 | |
| |贷款安全 | |
| |-----------------|--------------|
| | 8.借款人公章、法定代表人签章、| |
| |法人代表身份证明及授权委托书是否 | |
| |真实有效 | |
| |-----------------|--------------|
| | 9.有无承包、租赁等经营合同法 | |
| |律问题 | |
| |-----------------|--------------|
| | 10.资产是否被第三人抵押,是否| |
| |对外担保 | |
| |-----------------|--------------|
| | 11.其他法律问题 | |
------------------------------------

续表
------------------------------------
| | 12.|(1)营业执照号码: (3)法律组织形式: |
| |主体 |(2)年检日期: (4)法定代表人及身份证号:|
| |--------------------------------|
| | 13.是否有抵押物产权所有人书面同意抵押意见书 |
| |--------------------------------|
| | |房产:(1)号码: (3)地段: |
| | 14.| (2)面积: (4)估价: |
| |房产地 |地产:(1)号码: (3)地段: |
| |产抵押 | (2)面积: (4)估价: |
| |--------------------------------|
| | 15.其他|(1)名称: (3)估价: |
| |资产抵押 |(2)数量: |
| |--------------------------------|
| | 16.是否避免了全部资产抵押 | |
| |-----------------|--------------|
| | 17.抵押物是否属法律禁止抵押 | |
| |财产 | |
| |-----------------|--------------|
|抵| 18.抵押物所有权是否明确 | |
| |-----------------|--------------|
| | 19.借款期限是否在抵押合同期 | |
|押|限之内 | |
| |--------------------------------|
| | 20.抵押|(1)登记部门: |
|人|物登记 |(2)登记顺序: (3)产权证书保管人: |
| |--------------------------------|
| | 21.抵押人是否可能在六个月内 | |
|部|申请破产 | |
| |-----------------|--------------|
| | 22.抵押后是否应再实行保证担 | |
|分|保 | |
| |-----------------|--------------|
| | 23.抵押人公章、法定代表人签 | |
| |章、法人代表身份证明及授权委托 | |
| |书是否真实有效 | |
| |-----------------|--------------|
| | 24.抵押合同附件是否齐全,内 | |
| | | 应有 份,已有 份 |
| |容是否正确一致 | |
| |-----------------|--------------|
| | 25.抵押人是否对该抵押物进行 | |
| |重复抵押 | |
| |-----------------|--------------|
| | 26.抵押人是否已将该抵押物出租| |
| |-----------------|--------------|
| | 27.是否应对抵押物进行保险 | |
| |--------------------------------|
| | 28.其他法律问题 | |
------------------------------------

续表
------------------------------------
| |信贷自查意见: |
|审| |
| | |
| | 签字: |
|查| 年 月 日 |
| |--------------------------------|
| |法律审查意见: |
|意| |
| | |
| | 签字: |
|见| 年 月 日 |
------------------------------------
注:1.自查及审查内容:从借款、抵押人主体、抵押能力、重大法律风
险、抵押合法性和真实性等方面评价,并提出是否发放贷款主要
理由。
2.抵押形式指是最高额抵押还是逐笔抵押。

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安徽省人民代表大会常务委员会关于修订《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定

安徽省人大常委会


安徽省人民代表大会常务委员会关于修订《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定
安徽省人民代表大会常务委员会


(1997年11月2日安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过)


安徽省第八届人民代表大会常务委员会第三十四次会议,审议了安徽省人民政府根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,对《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》进行修订的修正案(草案),决定对《安徽省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》作如下修订:
一、第三十一条修改为:“在城市规划区内,以下建设为违法建设:
(一)未取得城市规划行政主管部门签发的建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物及其他设施;
(二)不按建设工程规划许可证确定的建设工程位置、范围、性质、层数、标高、建设面积和建筑造型建设的建筑物、构筑物;
(三)不按规定期限拆除的临时建筑物、构筑物及设施。”
二、第三十二条修改为:“违法建设按以下规定处理:
(一)严重影响城市规划的,由城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施;
(二)影响城市规划尚可采取改正措施的,由城市规划行政主管部门责令限期改正,并对建设单位或者个人处以工程总造价5%以下罚款。”



1997年11月2日
  内容提要: 口供之必取是支撑我国“符合说”之证明标准理论成立的关键。在赋予被追诉者沉默权之后,我国的证明标准必将面临转型。对于那些被追诉者不予供述的案件,应当实行内心确信的证明标准;对于那些被追诉者自愿供述的案件,可实行高度盖然性的证明标准。


一、“客观真实说”与口供之关系

在我国传统证明理论领域,“客观真实说”居统治地位。近年来虽有观点挑战此说,却未根本动摇其对我国刑事诉讼法的支配地位。“客观真实说”的经典表述是:“刑事证明的目的,总的来说是要达到诉讼(案件)客观真实,即指公安司法人员在诉讼中根据证据所认定的案件事实要符合客观存在的案件事实。”[1]在“客观真实说”者看来,司法实践中存在两个“事实”:一是公安司法人员所认定的案件“事实”;一是客观存在的案件“事实”。诉讼活动的任务就是要达到这两个“事实”完全符合。如果这两个“事实”不符,案件就不能终结,或者需补充侦查,或者会久拖不决。一言以蔽之,“客观真实说”的实质是“符合说”。

一般来讲,对于现存的两个事物,我们可以将其进行比对,判断其是否相符。譬如,每个公民都有身份证,有关部门只要查验身份证并将其所附照片与本人进行比对,就能确定“我”是不是“我”,因为“我”是客观存在的。然而,对于已经过世的前人,我们只能根据现存的史料来确定其长相如何,却不能用比对的方法来判断其长相是否真的如此。对于已逝事物的真实性的判断,只能建立在确实、充分的证据基础之上,而不能依赖所谓的“符合说”来确定其真伪。换言之,“符合说”不适用于对已逝事物或者事实的判断。

那么,按照“符合说”理论,所谓的“客观存在的案件事实”在哪里?事实上,所谓“客观存在的案件事实”是曾经发生过但已经消失的事实。恰如历史事实一样,都是在历史上发生过,但现在已经难以重现的事实。正如有学者指出的那样,“历史事实是一过性的,过去了,不会重演,所谓‘复原历史事实’,其实是用证据和推理构建‘关于事实的知识’。”“譬如一个反应司法无能的电影,它先已告诉你事实明明是什么,所以你知道法庭是判错了;但是历史考证上没有这样的便宜,那个‘明明’的事实,在历史考证上恰恰是最为‘暗暗’。人们常说‘认识要与事实相符’,但必须两个东西都在明处,才能看他们是否‘相符’;若‘事实’本身在暗处,又如何判断关于这个事实的多项知识中哪一项与其‘相符’呢?”[2]正因为历史事实已经过去,不会重演,所以汤因比才说,“历史学家经常说的‘事实明摆在那让人使用’的说法是错误的。历史学家也不是在散步的时候发现这些沿着道路堆积的事实。人的活动对事实的形成产生相当的程度作用。历史的事实绝非存在于人头脑之外的原始事物或者事件。”[3]

显然,对于已经成为历史事实的案件事实,办案人员不可能通过“时空隧道”回到“客观存在的案件事实”面前,将其与自己判断得出的事实进行比对,看其二者是否符合,而只能在证据基础上,形成自己所认定的“事实”。如果证据确实、充分,我们即可确信其真实地发生过;如果证据不确实或者不充分,我们只能存疑待之,而不能得出任何结论。

然而,多年来人们为什么对“符合说”深信不疑?这与口供在我国的特殊地位具有直接关系。长期以来,正是口供的必取,支撑了“符合说”的成立。只有真正理解了口供在我国刑事诉讼中的特殊地位,才能真正理解“符合说”的实质。

在我国《刑事诉讼法》上,被追诉者的口供称为“犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解”,属七种法定证据之一。其并不具有高于其他六种证据的特殊法律效力,甚至立法还强调“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但事实上,口供却具有高于其他六种证据的法律效力,在办案人员认定案件事实过程中有着不可替代的作用。首先,办案必须拿下口供,否则侦查一般不能终结。在法定的侦查措施中,第一条就是“讯问犯罪嫌疑人”,位列其他侦查措施之首。对于侦查人员的提问,犯罪嫌疑人“应当如实回答”。为拿下口供,“坦白从宽,抗拒从严”政策恩威并用。相比之下,其他证据种类并非不可或缺。其次,口供常常是鉴别其他证据“真伪”的标尺,从而对其他证据种类具有统帅、整合作用,[4]其他证据则处于从属地位。获得犯罪嫌疑人口供后,与口供能够相互印证者才会被采纳附卷,不一致者要么隐匿不用,要么做必要“加工”,使之与口供一致。再次,口供是有罪判决的重要依据。长期以来,尽管法院的判决书几乎很少说理,也很少对证据的采信及运用进行论证,但判决书中一般都会写“该犯(一直)供认不讳”,或者即使庭审中被告人翻供,也会写上“有书面供述在卷”等,以此说明判决的真实性。可以说,在我国刑事司法实践中,口供既是证据,又高于证据;既是证据,又在相当程度上等同于事实。

口供地位之所以如此之高,原因有二:一是口供中心主义的历史影响远未清除。在历史上,无论中西,口供都曾经占有至高无上地位。在欧洲,口供曾被称为“证据之王”,是最完善的证据,有此证据即可定案。[5]在我国古代,实行“定罪必取输服供词”的口供裁判主义。受此影响,在我国实践中,取得口供就等同于破案。而没有拿下口供,即使其他证据确实、充分,一般也不能结案。第二,也是最重要的一点,在公安司法人员普遍意识里,口供就是事实,口供就是真相。有了口供就等于有了“客观存在的案件事实”。如果缺乏口供,就相当于缺少“客观存在的案件事实”,“符合说”也就不能成立,案件就会陷入僵局。

由此,只有在被追诉者必须开口供述的司法体制下,“符合说”才有发挥作用的余地,而在被追诉者享有沉默权的司法体制中,“符合说”是不适用的。

二、沉默权之确立与“自由心证”之作用机理

自人类司法产生以来,追求事实真相一直是刑事诉讼的目标。然而,由于不同历史阶段人类认识能力不同,确定事实真相的标准也不同。在遥远的古代,人们认为真相难逃神的眼睛,神谕的结果就是真相。[6]在中世纪,人们认为真相存在于被告人的口中。在英国确立沉默权制度前,“排除合理疑问”的证明标准尚未完全确立,任何疑问都需要被告人开口才能澄清。[7]贝卡利亚也认为,“审查犯人是为了了解真相。”[8]司法人员为取得口供,残酷的刑讯是必需的,因此,一部以口供为中心的司法史,就是一部拷问史。

不可否认,真实的口供对于正确认定案件事实具有重大作用。但是,两点因素使口供中心主义最终退出历史舞台:一是由于种种原因,口供常常偏离事实而失真;二是强迫被追诉者供述不符合现代司法文明与人道精神。在赋予被追诉者沉默权后,司法官员再也不能从口供中求得事实真相。而只能依赖证据来还原事实真相,判断真相的证明标准过渡到了“自由心证”时代。那么,“自由心证”制度下的案件真相在哪里?就在于办案人员对证据审查的基础之上所形成的信念中。这一信念就在办案人员的心中。

沉默权之赋予标志着人类司法进入了以人权保障为特征的文明时代。但同时沉默权制度也客观上增加了办案人员定案的难度。因为被追诉者开口坦白总是有利于查明事实真相的,而在自由心证制度下,法官只能以收集到的证据来确定被告人的犯罪事实。在口供中心主义时代,案件认定得正确与否很大程度上取决于口供的真实与否,而在自由心证时代,案件认定的正确与否则取决于法官心证的客观与否。因为法官的心证实际上就是一种自己对案件事实的主观判断,而“既有主观,就不免有主观主义的可能。”[9]所以“自由心证”制度的全部证据规则和诉讼程序的着眼点,均在于防止法官的主观臆断,尽量保证其判决的客观性。为此,在实行自由心证制度的国家,其诉讼程序和证据规则基本包括以下主要内容:

(一)证据裁判原则,即案件事实只能从办案人员对证据审查判断的基础上得来

现代自由心证制度国家几乎都实行证据裁判原则,强调裁判案件事实依靠证据,不再认可口供在裁判案件事实过程中的至高无上地位。比如,日本在明治维新之前,其《改定律例》第318条规定:“凡定罪均须根据口供状”。到1873年将此条改为:“凡定罪均须根据证据”。在目前的日本,即使在那些被告人放弃沉默权而做出有罪供述的案件中,也要取得必需的证据,实行口供补强原则,而不认可口供具有作为定案的唯一证据的效力。

为保证证据裁判原则得到贯彻,许多国家还同时实行审判公开原则、判决理由公开制度等,以便当事人、社会大众以及上级法院对法官是否遵循证据裁判原则进行监督。正如法国学者指出的那样,“法官应当在判决中对其内心确信作出表述,用诉讼案卷与庭审辩论中向其提供的各项证据材料来证明其内心确信是正确的。没有说明理由的裁判决定(判决),或者说明理由不充分的裁判决定,或者包含有相互矛盾之理由的裁判决定,均将受到最高法院的审查。”[10]

(二)复合裁判主体原则,复合裁判主体原则多在一些主观性较强的领域实行

拿体育比赛来说,在跳水、体操等主观色彩浓厚的体育比赛项目中,都实行多数裁判主体原则;而在一些客观性较强的项目如跳高、跳远等项目中,往往有一名裁判即可。在诉讼活动中,古代的口供裁判主义下由于实行拷问和“罪从供定”原则,只要取得口供即可定案,一个法官即可完成此项任务,因为被告人是否做出供述,一个人即可做出判断。但是,在实行自由心证后,由于缺少了口供,法官必须按照其他证据对被告人是否有罪做出判断,这无疑比依靠口供定罪的做法要困难得多。为了防止一个法官可能出现的主观臆断,实行自由心证的国家同时实行多数法官裁判的复合裁判主体原则,并且要求法官的裁决必须全体一致,或者绝对多数通过,而不是简单多数通过,以保证判决的客观性。这种“客观的知识是要求得到共同赞同的知识,全然不同于‘仅仅是一种’(主观的)看法。”[11]需要强调的是,此处所谓的“客观性”与我国传统上认为的“客观性”有所不同。我国传统上认为的“客观性”,是指与主观性完全对立的不以人的主观意志为转移的客观存在,是一种结果意义上的或者说本体论意义上的客观性。此处所谓“客观性”,是指与人的主观认识相结合的一种“客观性”,其并不完全独立于人的主观性,也不与主观性相对立。只是一种研究方法上的、认识过程中的、不能脱离人的主观认识而独立存在的客观性。比如,要求人的主观认识来源于客观证据;认识主体要中立、公正,具有自主性;认识结论要符合人类的一般经验与常识,能够获得同行的认可,从而获得共识。这种“客观性”是一种相对的、有限的客观性,而不是绝对的客观性。“与物质世界的客观性具有更多的先验性,较少的相对性不同,有限的客观性是法律——或者任何解释性活动所能追求的唯一一种客观性,也是唯一值得我们关注的客观性。”[12]

在裁判活动中,这种“客观性”表现为认识主体达成的“共识”,即复合裁判主体原则。其要求有二:一是裁判主体应当有多个,而不是一个或寥寥数个;二是判决要求裁判全体一致或者绝对多数通过,而不是简单多数通过。比如,在美国,刑事陪审团由12名陪审员组成,一般刑事案件要求裁决的投票结果达到9票以上,死刑案件则要求全票同意,且要求12名陪审员都要投票。在法国重罪案件审判中,凡是做出对被告人不利的判决,一审时最少需要12名法官和陪审员中的8人投赞成票,而上诉审时则需要10票赞成。表决中空白票或无效票应当按有利于被告人的票数计算。我国香港的陪审团由7人组成,做出有罪判决最低要求5人同意,在废除死刑前,对于死刑的有罪判决必须是7人全体同意。

(三)直接言词原则,证据裁判原则和复合主体

裁判原则并不能当然保证裁判的客观性,因为如果证据本身充满了主观随意性,裁判的结果仍然意味着主观臆断

为保证证据本身的客观性,实行自由心证制度的国家都实行严格的证据调查程序,这就是法庭审理的直接言词原则。直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。直接原则要求法官只能以法庭上直接调查过的证据作为裁判基础。言词原则要求对证据的提出和质证都要在法官面前以口头方式进行,否则不能作为法官裁判的依据。直接言词原则强调法官的亲历性与证据的原始性,禁止以控诉方提交的书面案卷材料作为裁判的依据,因为“朗读侦讯笔录不仅违反实质的直接性原则,而且从真实发现的角度而言,并未接受诘问检验的侦讯笔录,其记载往往断简残篇、不一而足,单单由朗读侦讯笔录,根本难以还原证人当初陈述时的氛围,潜藏郢书燕说的危险,法院难以形成对抗侦讯官员的印象与心证之裁判基础。”[13]

直接言词原则还可引申出集中审理原则和在场原则,并进一步要求裁判者具有独立自主性。集中审判原则要求审判必须持续而集中地进行,不得间断,直到法庭做出裁判为止。而在场原则要求从事法庭审理的法官必须始终在场,不得中途更换。只有贯彻集中审理原则和在场原则,庭审中的证据才能发挥对案件事实的决定作用,而只有裁判者独立自主,也才能最终保证法官的心证建立在证据基础之上。正如有学者指出的那样,“长期以来,科学家们一直坚持这样一个原则:他们必须‘自主地’从事自己的工作,不接受来自外部的控制和指导。‘历史的教训’告诉我们,科学只有在不受非科学家的干预下才能有效地发挥作用。”[14]这种独立自主性不仅适用于科学研究,也适用于对事实的认定。

三、我国证明标准之转型

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