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房屋拆迁证据保全公证细则

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 02:38:48  浏览:9299   来源:法律资料网
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房屋拆迁证据保全公证细则

司法部


房屋拆迁证据保全公证细则
1993年12月1日,司法部

第一条 为规范城市房屋拆迁证据保全公证活动,根据《中华人民共和国公证暂行条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《公证程序规则(试行)》,制订本细则。
第二条 房屋拆迁证据保全公证是指在房屋拆迁之前,公证机关对房屋及附属物的现状依法采取勘测、拍照或摄像等保全措施,以确保其真实性和证明力的活动。
第三条 本细则适用于《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆除依法代管的房屋,代管人是房屋主管部门的;拆除有产权纠纷的房屋,在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内纠纷未解决的;拆除设有抵押权的房屋实行产权调换,抵押权人和抵押人在房屋拆迁主管部门公布的规定期限内达不成抵押协议的;以及其他房屋拆迁证据保全的公证事项。
第四条 房屋拆迁证据保全公证,由被拆迁房屋所在地公证处管辖。
第五条 房屋拆迁证据保全公证申请人是拆迁人或被拆迁人,房屋拆迁主管部门也可以作为申请人。上述申请人可以委托他人代为提出公证申请。
第六条 申请人应填写公证申请表,并提交下列材料:
(一)身份证明;申请人为法人的,应提交法人资格和法定代表人的身份证明;被拆迁人为公民个人的,应提交身份证明;
(二)资格证明;拆迁人应提交房屋拆迁主管部门核发的拆迁许可证明;接受拆迁委托的被委托人应提交房屋拆迁资格证书;被拆迁人应提交作为被拆除房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋及其附属物的管理人)和被拆除房屋及其附属物的使用人的证明;
(三)拆除有产权纠纷的房屋,提交由县级以上人民政府房屋拆迁主管部门批准的补偿安置方案的证明;
(四)实施强制拆迁的房屋,提交县级以上人民政府作出的限期拆迁的决定或人民法院院长签发的限期拆迁的公告;
(五)公证人员认为应当提交的其他有关材料。
第七条 符合下列条件的申请,公证处应予受理,并书面通知申请人:
(一)申请人符合本细则第五条的规定;
(二)申请公证事项属于本公证处管辖;
(三)提供本细则第六条所需材料。
不符合前款规定条件的申请,公证处应作出不予受理的决定,通知申请人,并告知对拒绝受理不服的复议程序。
受理或拒绝受理的决定,应在申请人依据本细则规定正式提出申请后的七日内作出。
第八条 公证人员应认真接待申请人,应按《公证程序规则(试行)》第二十四条的规定制作谈话笔录,并着重记录下列内容:
(一)申请证据保全的目的和理由;
(二)申请证据保全的种类、名称、地点和现存状况;
(三)证据保全的方式;
(四)公证人员认为应当记录的其他内容。
申请人也可以提交包含上述内容的书面材料。
第九条 符合证据保全公证条件的,公证处应派两名以上公证人员(其中至少有一名公证员)参与整个证据保全活动。
第十条 办理房屋拆迁证据保全公证,公证员应当客观、全面的记录被拆迁房屋的现场状况,收集、提取有关证据。应该根据被保全对象的不同特点,采取勘测、拍照、摄像等方式进行证据保全。
第十一条 对房屋进行勘测的,应当制作勘测记录,记明勘测时间、地点、测验人、记录人、被保全房屋的产权人、座落、四至、房屋性质、结构、层次、面积、新旧程度、屋面及地面质地、附属设施以及其它应当记明的事项;能够用图示标明的房屋长度、宽度应当图示;记录应当由勘测人、公证员签名或者盖章;拆迁活动当事人在场的,应请当事人签名或盖章;该当事人拒绝签名或盖章的,公证员应在记录中记明。
第十二条 对房屋进行拍照和摄像的,应当全面反映、记录房屋的全貌。房屋结构、门窗、厨房以及附属设施等,要有单独的图片显示。
第十三条 公证机关对保全事项认为需要勘测的,应当聘请专业技术部门或其他部门中有该项能力的人员进行勘测。
专业技术部门及其勘测人应当提出书面勘测结论,在勘测书上签名或者盖章。其他部门勘测人勘测的,应由勘测人所在单位加盖印章,证明勘测人身份。
第十四条 实施强制拆迁房屋证据保全时,公证机关应通知被拆迁人到场。如其拒不到场,公证员应在笔录中记明。
实施强制拆迁房屋中有物品的,公证员应当组织对所有物品逐一核对、清点、登记,分类造册。并记录上述活动的时间、地点,交两名有完全行为能力的在场人员核对后,由公证员和在场人在记录上签名。被拆迁人拒绝签名的,公证员应在记录中记明。
物品清点登记后,凡不能立即交与被拆迁人接收的,公证员要监督拆迁人将物品存放在其提供的仓库中,并对物品挂签标码,丢失损坏的,仓库保管人应承担赔偿责任。
拆迁人应制作通知书,通知当事人在一定期限内领取物品。逾期不领的,公证处可以接受拆迁人的提存申请,办理提存。
第十五条 公证员对房屋证据保全的活动结束后应出具公证书。公证书应当按照《公证程序规则(试行)》第三十八条的规定及《公证书格式(试行)》第四十八式保全证据公证书格式(之二)制作。公证词应当记明申请保全的理由及时间,公证员审查申请人主体资格及证据情况的内容,采取保全的时间、地点、方法,保全证据所制作的笔录、拍摄的照片、录像带的名称、数量及保存地点。
第十六条 本细则自1994年2月1日起施行。


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轻缓刑事政策在适用中存在的误区及对策

河南省浚县人民检察院 王利军


2006年“两高”工作报告提出了“宽严相济的刑事政策”,也就是轻轻重重轻重结合的刑事政策,实质就是对刑事犯罪区别对待,做到既要有力打击和震慑犯罪,又要尽可能减少社会对抗,化消极因素为积极因素,实现法律效果和社会效果的统一。八十年代以来,由于社会治安的总体形势一度比较严峻,我们强调“严打”比较多,贯彻“严打”刑事政策已有许多精辟的阐述,在此不再赘述。笔者仅结合检察工作实践并借鉴国外先进做法,探讨一下轻缓刑事政策的适用问题。
一、轻缓刑事政策在西方国家中的实践
一是非犯罪化,多数国家对个别轻罪实行了非犯罪化。如德国1975年对刑法典进行一项改革,排除了违警罪的刑事犯罪的性质,把违警罪只作为对法律的一般违反,只处行政罚款,而不处刑事罚金;奥地利于1975年将堕胎罪予以非犯罪化;1962年美国模范刑法典草案从刑法的非道德观念出发主张将同性恋、卖淫及通奸罪除罪化。二是辩诉交易,是指在审判前,控诉方和被告方经过准备,然后双方进行谈判,如果被告方满足控诉方的要求,则控诉方或者撤销指控,或者降格控诉,或者要求将来从轻判处。三是暂缓起诉制度,是指某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为,基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑,通过设定一定的暂缓起诉期间暂时不提起公诉,而是在暂缓起诉期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。四是广泛适用罚金刑和缓刑。罚金刑现已成为许多国家刑罚体系中的主刑,并且将其作为短期自由刑的一种替代措施,逐步扩大适用范围,使之适用于轻罪行为。在某些国家罚金刑已取代短期自由刑而成为制裁轻罪的主要方式。与此同时,缓刑作为避免短期自由刑弊端、有条件执行的心理强制作用和依靠社会力量帮助犯罪人复归社会的一种措施,也得到了普遍的应用。五是广泛适用假释和社区服务刑。假释一直作为克服监禁刑弊端、降低罪犯改造成本和疏通监狱拥挤的手段在行刑实践中为多数国家所采用;社区服务的刑罚方法最早出现在英国,指法院判决被告人从事一定时间的公益劳动的非监禁刑。七是刑事调解制度,即通过犯罪人与被害人之间面对面的接触,在中立的第三者调解下使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿,亦使犯罪人重新融入社会,并赢得被害人及其家庭成员的谅解。
二、我国轻缓刑事政策适用中的误区
1、立法上的误区:一是我国现行法律只规定了三种不起诉制度,没有暂缓起诉制度的相关规定。但在司法实践中,一些检察院对不起诉的适用控制很严,甚至为了尽量少用或不用不起诉而采取了建议公安机关撤回起诉的方法来终止诉讼,致使不起诉制度运行不畅,适用率较低,没有发挥其应有的功能。暂缓起诉制度仅在我国的一些基层检察机关试行,又遭到了理论界的众多质疑。二是我国现行的刑事诉讼法没有规定辩诉交易制度,但是在司法实践中却存在着类似于辩诉交易的司法操作,有学者还归纳了四种事实上的辩诉交易类型:(1)量刑减让式的辩诉交易(2)不起诉式的辩诉交易(3)污点证人作证豁免刑罚的交易(4)特殊情况下的辩诉交易。随着犯罪形势的变化,要有效地利用有限的司法资源,最大限度地实现公平和正义,推行认罪协商实有必要。三是在我国现行的刑事诉讼法律中,只有自诉程序中才有“和解”的规定,在公诉程序中则无。但是在司法实践中,刑事和解已逐渐突破原来的轻微刑事案件领域,甚至渗透到刑事案件的其它领域如盗窃、强奸等,尤其是在部分农村地区和少数民族地区较汉族地区刑事和解现象更为普遍。
2、实践中的误区:一是无逮捕必要的适用率过低。 在司法实践中,由于“无逮捕必要”无明确标准,同时检察机关执法人员受“求稳怕错”的陈旧执法思想的影响,加至公安机关片面强调逮捕数量,刻意追求逮捕率等原因,不少地方出现“无逮捕必要”被严重忽视的现象。据统计,某基层检察院2004年共办理公安机关提请批捕案件147件250人,经审查批捕130件208人,批捕后的案件经审查起诉和审判,不起诉3件3人,起诉后被法院判处缓刑的26件36人,判处管制的10件10人,单处罚金的2件2人。不起诉、缓刑、管制和单处罚金占捕后起诉案件的31.5%。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉,暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严,与法院判决不接轨,与司法实践不相协调的缺陷。二是不起诉适用率过低。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依据刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”实践中对相对不起诉的适用控制很严,适用较少,有的地方要求不诉率从严控制在5%幅度之内,有的地方实行了2%的不诉率临界线黄牌预警制,有的甚至将不诉率纳入公诉部门“五率”考核(“五率”指无罪判决率、撤回起诉率、不起诉率、抗诉成功率和追诉纠错率)的一项重要指标,以不诉率的高低作为考评公诉工作的优劣。形成这种情况的原因,主观上主要是受“免予起诉”滥用阴影的困扰,担心一旦放开对不起诉的控制,会重蹈“免予起诉”的覆辙,造成“不起诉决定”的滥用,滋生司法腐败,影响司法公正。客观上,《人民检察院刑事诉讼规则》第303条规定,对于相对不起诉决定被不起诉人申诉的,人民检察院的处理方法是维持不起诉决定,或者撤销不起诉决定由审查起诉部门提起公诉,缺乏根本纠正错误的处理方法,导致实践中被不起诉人不敢提出申诉。相对不起诉救济程序的立法缺陷,也使检察机关内部不得不采取限制适用的措施加以弥补。这种限制相对不起诉适用的做法不能体现惩办与宽大相结合的政策,也使司法资源不能得到充分利用,降低了司法效率。
三、确保轻缓刑事政策正确适用的若干建议
1、应引进暂缓起诉措施,限制刑罚的适用范围。暂缓起诉,是指检察机关及其检察官对于触犯刑法的犯罪嫌疑人,根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节和犯罪后的表现等情况,依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。首先,暂缓起诉制度符合刑罚个别化和轻刑化的刑事政策。其次,暂缓起诉制度是起诉便宜主义在我国司法中的体现。最大限度兼取起诉法定主义和起诉便宜主义的长处,从而使诉讼程序更为合理和科学,是符合国际通行做法的,体现我国刑事法律与时俱进思想的一项制度创新,有利于实现刑罚的法律效果与社会效果的统一。再次,暂缓起诉制度有利于经济合理使用司法资源。刑事诉讼程序环节的减少缩短了诉讼时间,减轻了讼累,节省了人力、物力等司法资源,可以使人民检察院和人民法院将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的起诉和审判中去,以提高诉讼质量和诉讼效率。最后,暂缓起诉制度有利于保护当事人的合法权益。为了从实质上限制刑罚的适用范围,体现宽松刑事政策思想,检察机关应当取消人为对不起诉适用的限制措施,扩大不起诉范围,同时尽快引进暂缓起诉措施。
2、应借鉴恢复性司法理念,确立刑事调解制度。恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系,以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突,从深层次化解矛盾,并通过社区等有关方面的参与,修复受损社会关系的一种替代性司法活动。我国现行的刑事司法是以国家起诉和对被告人判刑为主要模式的,这种模式不仅带来监狱压力大、司法成本高的后果,而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位。恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式,对大量的轻微刑事案件乃至邻里纠纷给予关注,尽可能在犯罪的早期阶段介入,通过化解人际关系,减少社区矛盾来预防犯罪。这种旨在提升被害人和犯罪人的满意度、降低再犯率的司法模式与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。调解制度作为一种处理轻微刑事案件的方法,给冲突双方解决冲突提供了机会。对此类轻微犯罪案件,在侦查和审查起诉阶段,应当允许当事人和解后由侦查机关撤案或由检察机关作不起诉处理,这样做好处有三:一是有利于缓解矛盾,稳定社会,促进公民之间的宽容、和解;二是有利于帮教和改造罪犯,减少危害社会的犯罪因素;三是有利于司法经济,缓解目前司法机关案多人少和监管场所紧张的状况,利于集中精力查办大案要案。
3、应扩大简易程序和被告人认罪案件简化审的适用范围。笔者认为,高法对刑诉法第174条可适用简易程序情形的限制性规定在司法实践中存在诸多问题,如解释中被告人对于起诉指控的犯罪事实予以否认的不应当适用简易程序一项,公诉部门将案件起诉基于的标准就是事实清楚,证据充分,刑诉法第46条明确规定:“没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”,因此,将被告人认罪与否作为能否适用简易程序的理由显然是不符合立法本意,建议取消这一要件,以便扩大简易程序的适用范围。同时,对于适用普通程序审理被告人认罪的案件,能够简化审理的,要积极主动建议人民法院适用;对于被告人及辩护人提出建议适用普通程序简化审理的案件,经审查认为符合条件的,应当同意并向人民法院建议适用。
4、应对未成年人、在校学生轻罪实行非刑事化处理。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻罪,通常其主观恶性不深。同时,未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系,特别是培养一名大学生需要耗费大量人力、物力、财力,社会成本很高,若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚,将他们抛向社会,必然造成社会资源的极大浪费,并增加社会的不稳定因素。因此,检察机关应尽可能地在与学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上,对涉嫌轻罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理,具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上,符合“教育为主、惩罚为辅”的原则,在法律层面上,也符合“两高”相关的司法解释。
总之,检察机关应当结合国情,择善从长,有选择地借鉴他国在轻罪刑事政策领域的一些制度和措施,并在轻罪犯罪案件的非监禁处置领域形成一个总揽全局的体系。

摘要:本文仅就“婚内强奸”与我们通常所说的强奸罪进行简单的比较分析并对“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务相悖”进行浅论。
关键词:婚内强奸 强奸罪 夫妻 同居

前言:因“婚内强奸”入刑的案例在我国已经不止一件,但是,我国并非判例法国家,并不因为先前存在因“婚内强奸”而入刑的案件就将这些案件作为以后发生案件的判案依据,目前,我国法律上并不承认“婚内强奸”,本文仅就这一系列热点问题进行浅论。
正文
强奸罪,是指违背妇女意志,使用暴力、胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性行为,或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。在所有的国家,强奸行为都属于犯罪行为。
“婚外强奸”就是指刑法条文中的“强奸罪”。强奸罪的犯罪主体为特殊主体,即年满14周岁具有刑事责任能力的男子,但是在共同犯罪的条件下,妇女教唆或者帮助其他男子强奸被害妇女的,以强奸罪的共犯论处。因此,我们通常所说的“婚外强奸”的主体就是指除了与自己建立起夫妻关系的年满14周岁的具有刑事责任能力的男子。也就是说,“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别就在于犯罪主体的区别。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的共同点就表现在犯罪所侵害的客体相同,犯罪主观方面相同,犯罪客观方面相同。所侵害的客体是妇女性的不可侵犯的权利。犯罪的主观方面均表现为直接故意,并且具有强行奸淫妇女的目的。客观方面,均表现为以暴力、胁迫或其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段,违背妇女意志,强行与妇女发生性行为或明知妇女不知情,以诱骗、诱导的方式,让妇女同意与其发生性行为。
“婚外强奸”与“婚内强奸”的相同点很好理解,难点在于两者构成犯罪主体的区别以及如果在婚姻法上正式成立了“婚内强奸”从而把“婚内强奸”的“强奸行为”也作为“强奸罪”而在我国刑法中入罪,那么是否与婚姻法中夫妻双方自结婚以后便具有同居的义务相悖呢?这正是理解“婚内强奸”这个概念内涵的难点也是重点。在2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过,自2011年8月13日起施行的《婚姻法司法解释三》也未对婚内强奸进行规定。当然,在婚姻法中没有规定“婚内强奸”行为,更未出现在刑法典中,在目前我国的刑法中,并不承认“婚内强奸”行为,也就是说,在婚姻存续期间,与自己的妻子强行发生性关系并不构成强奸罪,这可能主要考虑的是“婚内强奸”在刑法上入罪的条件还尚未成熟,另一方面还考虑到把“婚内强奸”作为“强奸罪”进行取证在实践中具有一定的难度。由于这种行为是在夫妻共同生活过程中发生的,外界一般无从得知,现场也不易保护,即使有性行为,也很难认定是否采用了暴力或胁迫的手段,妻子当时的主观心理状态更是无从查证,最终定罪的难度非常大。比如说妻子在法庭上举证说自己被丈夫强奸,举出证据说明自己已经与丈夫分居多年,而后又举出丈夫与自己发生性关系的证据,但是这并未能充分说明当时丈夫与其发生性关系就是违背妻子个人意志的,丈夫可以举证说自己近段时间与其妻子感情已经复合,虽然曾经有分居的客观现实,但是现在两人却恩爱有加。在这种情况下,法院就很难操作,也很难找到有利于妻子的具备合法性、客观性、关联性这三要素的证据并从而形成一条完整的证据链条。但是,如果丈夫的“强迫性行为”对其妻子造成伤害,达到法定标准的话,可以构成“故意伤害罪”。
当然,在目前的法学实践中,有关学者正在积极呼吁“婚内强奸”的入罪,同时,也为这一行为的入罪积极地做着理论及实践操作方面的努力。因为从法律条文和理论上来讲,“强奸罪”的定义及内涵就是已经年满14周岁的具有刑事责任能力的成年男子违背妇女意志,强行与妇女发生性关系的行为,在这里,并未强调犯罪主体是否必须是自己的已婚丈夫还是陌生人,而“婚外强奸”与“婚内强奸”的主要区别正是犯罪的主体方面具有的特殊性。因此,只有在我国法律制度逐步完善的情况下,在各位专家的不断努力下,真正做到保护妇女的应有权益可能才会真正实现。
另外,“婚内强奸”是否与“夫妻双方的同居义务”相悖主要存在一个甄别。就是“夫妻双方的同居义务”是不是法定的。同居,是一种实质意义上的权利义务,并不仅仅指夫妻在形式上共同生活于同一场所, 还包括夫妻间精神上的相互理解和慰藉, 物质上的相互扶持以及夫妻间应有的共同的性生活三个主要方面。我国婚姻法中没有明确规定同居义务。但是,基于同居在婚姻生活中的重要性,1989 年最高人民法院在《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情已破裂的若干具体意见》中将婚后“未同居”、“因感情不和分居满三年”、“判决不准离婚后分居一年” 等视为婚姻名存实亡, 作为认定夫妻感情却已破裂的具体标准。修正后的《婚姻法》第三十二条将“因感情不和分居满二年”、“调解无效”,作为准予离婚的法定情形。同居既然并非夫妻的法定义务,夫妻一方自然不得提起履行同居义务之诉。对于夫妻同居问题,应由夫妻自我协商解决,任何一方不得违背对方意志强迫与之发生性行为。如果一方不愿意同居或者不愿意继续同居生活,另一方可以根据《婚姻法》第三十二条请求离婚,并以此为理由要求获得一定的经济补偿。因此,既然夫妻之间的同居义务并非是法定的,那就是说,妻子可以不履行自己与丈夫的同居义务,当然也可以不履行其中的相互发生性关系的义务,如果丈夫违背妻子的意愿强行与其发生性关系,那就可能构成“婚内强奸”(当然,前提是婚内强奸已经立法)。因此,从这个意义上说,如果将“婚内强奸”立法的话,并不违背现行的婚姻法,因为现行的婚姻法也并未将“同居”作为法定义务。
因此,在这里,笔者呼吁我们的立法者、专家加快健全法律法规的步伐,尽快弥补法律中的空白,尽早做到更好的维护妇女的权益,同时也加快了我国由法制社会迈向“法治社会”的步伐。
结语
将“婚内强奸”立法甚至入刑到底有没有必要性,在理论界一直争论不断,从更好地维护妇女权益的角度来讲,将“婚内强奸”立法甚至入刑有一定必要性。

参考文献:《河南公安高等专科学校学报》2009年第6期杨培《论夫妻同居义务—空床费事件引发的思考》;
《中华人民共和国婚姻法》,1981年1月1日实施。


作者:中铁二十局集团有限公司 马婧




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